最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1023號抗 告 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列抗告人因與相對人臺中市政府間聲請迴避事件，對於中華民國98年2月19日臺中高等行政法院98年度聲字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人與臺中市政府間因損害賠償事件，前經原審法院92年度訴字第481號判決駁回抗告人之訴後，嗣經本院94年度判字第1216號判決發回更審，再經原審法院以94年度訴更一字第30號判決駁回抗告人之訴在案，抗告人不服，提起上訴，經本院97年度裁字第4624號裁定以上訴逾期駁回確定。
抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號確定終局判決不服，提起再審之訴，由原審法院以97年度再字第40號受理。抗告人於原審聲請意旨略以：原審法院97年度再字第40號之受理承審法官為林金本、王茂修及莊金昌等3人，惟林金本法官為原審法院94年度訴更一字第30號判決法官之一；而莊金昌與王茂修法官則同為原審法院92年度訴字第481號之判決法官，依行政訴訟法第19條第6款：曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，爰依同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第34條之規定，聲請該三位法官迴避。原裁定以：依本院65年裁字第327號判例與司法院釋字第256號解釋理由書可知，行政訴訟法第19條第6款所稱「曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避」，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與原確定終局裁判之法官而言，且其迴避以一次為限；故如對於再審確定終局判決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避。經查王茂修法官、莊金昌法官均非抗告人對之提起再審之訴即原審法院94年度訴更一字第30號確定終局判決之法官，此業經調閱該案卷宗查明無誤，抗告人聲請該2名法官迴避，核與行政訴訟法第19條第6款規定不合，應予駁回。至法官林金本部分，林金本法官已認本件抗告人之聲請有理由，願自行迴避，併予敘明等詞，予以裁定駁回聲請原審法院法官王茂修、莊金昌迴避。
三、抗告意旨略謂：行政訴訟法第19條第6款明文規定：「曾參與該訴訟事件再審前之裁判者。但其迴避以一次為限」，依本院65年裁字第327號判例與司法院釋字第256號解釋意旨，再審前及更審前之原裁判法官要迴避，如為第二次以上之再審，則僅前次再審確定判決法官須迴避。惟本件聲請迴避係首次提出再審，與上開判例與解釋情形不同，並無援用之理，法官王茂修、莊金昌於原審法院97年度再字第40號案件應迴避，原裁定未察，顯與行政訴訟法第19條第6款規定及上開判例與解釋相悖，原裁定自屬違誤，請求廢棄原裁定等語。
四、本院按：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判者。但其迴避以一次為限。」行政訴訟法第19條第6款定有明文。次按「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。」「（第3項）被聲請迴避之法官，以該聲請為有理由者，無庸裁定，應即迴避。」為行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第35條第3項所明定。又「行政訴訟法第6條第4款（即現行行政訴訟法第19條第6款）規定，評事曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避，但以一次為限，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之評事，不得參與第一次再審之裁判而言。其後迭次聲請再審，曾參與該訴訟事件再審前及迭次再審裁判之評事，即無同法第28條第4款（即現行行政訴訟法第273條第1項第4款）之適用。
」本院65年裁字第327號著有判例可資參照。司法院釋字第256號解釋謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」係就再審之訴對於參與該確定終局判決之法官，應行迴避為解釋，且其迴避以一次為限。本件聲請人係對於原審法院94年度訴更一字第30號確定終局判決提起再審之訴，由原審法院以97年度再字第40號受理，而參與該確定終局判決之法官，並無王茂修法官、莊金昌法官，業經原審法院調閱該案卷宗查明無誤，聲請人聲請該2名法官迴避，自與行政訴訟法第19條第6款規定不合，揆諸上開判例及解釋，自無須迴避。抗告人主張：上開判例與解釋是指如為第二次以上之再審，則僅前次再審確定判決法官須迴避，本件聲請迴避係首次提出再審，與上開判例與解釋情形不同，並無援用之理，法官王茂修、莊金昌於原審法院97年度再字第40號案件應迴避云云，核與上開規定及說明不合，殊無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
書記官 郭 育 玎