最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1025號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間確認公法上法律關係不存在事件，聲請法官迴避，對於中華民國98年2月11日臺中高等行政法院98年度聲字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原裁定以：按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：．．．法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文，此規定依行政訴訟法第20條規定，於行政訴訟程序應予準用。又「執行職務有偏頗之虞」，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨或有其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言（最高法院69年臺抗字第457號判例參照），至法官參與別一訴訟事件之裁判，所持法律上見解，對於現繫屬訴訟事件之當事人一造不利，尚不能認法官執行職務有偏頗之虞。經查，原審法院97年度訴字第492號案件（下稱本案）之承審審判長、法官分別為王茂修、莊金昌、林金本，並無任何事證足認該審判長、法官與抗告人間有何嫌怨，或與對造當事人有密切交誼之情事，或其他類此之情形存在。且抗告人以上開審判長、法官曾參與原審法院97年度訴字第23號判決之審理，且已為駁回抗告人之訴之判決，而認本件倘若仍由相同法官審判，難以期待本件審判得以獲致公平性與公正性，揆諸首揭說明，尚難認執行職務有偏頗之虞。此外，抗告人並未能舉出其他客觀事證，以證明所聲請迴避之法官確有執行職務有偏頗之虞之事實。綜上，本件抗告人所聲請迴避之審判長及法官，尚難認有民事訴訟法第33條第1項第2款法官迴避之原因，抗告人聲請其迴避，難認有理等由，據以駁回抗告人之聲請。經核並無不合。
二、抗告意旨略謂：曾參與該訴訟案件之前審裁判者，法官即應自行迴避，行政訴訟法第l9條第5款定有明文。本案參與審判3名法官曾於原審97年度訴字第23號營業稅法乙案（撤銷訴訟）參與審判，認定抗告人曾參與「松園KTV」酒店之經營，並駁回抗告人之訴。本件原審97年度訴字第492號訴訟事件與前案基本事實同一，如由該相同3名法官承辦，即有預斷心理而認抗告人有參與「松園KTV」酒店之經營。準此，顯可見該3名法官即將判決抗告人敗訴，足認該3名法官執行職務有偏頗之虞。況原審法院未將本案以隨機方式分案，逕自交由前述3法官審理本案，亦有未合等語，求為廢棄原裁定。
三、本院查：行政訴訟法第l9條第5款所稱曾參與該訴訟案件前審裁判之法官應自行迴避，係指參與同一案件之前審裁判者而言，如參與之前裁判與本案並非同一案件，縱2者基本事實有所牽連，因仍非同一案件，與該條款所定迴避事由不符，自難以此認承辦本案法官應迴避。查本案為確認公法上法律關係不存在之訴訟，而原審已審結之97年度訴字第23號營業稅案件為撤銷訴訟，二者訴訟種類不同，且2訴訟係抗告人前後分別提起，並無同一案件前、後審之關係，顯無前引行政訴訟法第l9條第5款之適用，抗告意旨援引上述法條主張承辦法官應迴避，尚屬誤解而無足取。次查法官參與別一訴訟事件之裁判，所持法律上見解，對於現繫屬訴訟事件之當事人一造不利，尚不能認法官執行職務有偏頗之虞，亦經原裁定闡述在案。至相牽連之案件分由同一法官辦理，以避免相關案件裁判見解歧異，如當事人對該裁判不服，得提起上訴以資救濟，尚不因該分案程序而認承辦法官有應迴避之事由。綜上，本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 胡 方 新法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 彭 秀 玲