最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1672號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年3月26日高雄高等行政法院97年度再字第12號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國89年9月至90年12月間，銷售廢鋁與辰榮金屬材料股份有限公司（下稱辰榮公司）及營光金屬股份有限公司（下稱營光公司），銷售額合計新臺幣（下同）111,338,626元（89年度為26,479,451元，90年度為84,859,175元），致逃漏營業稅5,566,930元；進貨時亦未依規定取得進項憑證，違反行為時營業稅法（下稱營業稅法）第28條、第32條第1項、第35條第1項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，經臺灣高等法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立，除核定補徵營業稅5,566,930元外，並依稅捐稽徵法第44條、營業稅法第45條及第51條第1款規定採擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍罰鍰16,700,700元（計至百元止）；另就未依規定取得進項憑證部分，經減除89年9月3日至90年7月20日已逾核定期間之銷售額72,657,756元，以一般事業廢棄物處理（行業標準代號：8102-11）同業利潤標準毛利率53％，核算其進貨總額18,180,009元【即（111,338,626元－72,657,756元）×（1-53％）】，依稅捐稽徵法第44條規定，處以5％罰鍰計909,000元，合計處罰鍰17,609,700元（16,700,700元＋909,000元）。上訴人不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。嗣經高雄高等行政法院96年度訴字第535號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經遭本院97年度裁字第1439號裁定駁回其上訴而告確定。上訴人以原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，提起再審之訴，經高雄高等行政法院97年度再字第12號判決（下稱原再審判決）駁回，乃提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第3條第1項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。惟因「將貨物之所有權移轉與他人」之情形，參酌民法之利他契約規定後，其範圍可能包含買賣關係之人與所有權權利轉讓取得之人全然不同之情形存在，而「取得代價」之因素亦包含如贈與或消費借貸等不同情形，故單純僅以「將貨物之所有權移轉與他人」及「取得代價」之要件，作為認定銷售貨物之依據，進而課徵營業稅，實有可議，因此判斷是否為銷售貨物之情形，仍應回歸民法買賣之關係認定之，即以表意之雙方為判定買賣契約之兩造當事人標準，故前訴訟程序之原判決及原再審判決未先予確認本件買賣回收資源物之兩造當事人為何，即以營業稅法第3條第1項認定上訴人為本案營業稅之納稅義務人，自有判決不適用法規或適用不當之違背法令等違誤云云，為其論據。
四、經查，上訴人對原判決提起再審之訴係以發現未經斟酌之證物，即行政訴訟法第273條第1項第13款之事由而為主張。原再審判決業已敘明：上訴人所主張之證據資料均非上訴人於原判決言詞辯論終結前所不知其存在而不能使用致未提出者，即非現始發現之證物，亦即上訴人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出，均非現始發見之證物，自不得據以提起再審之訴；且上訴人於前審從未主張其為營光公司之實際負責人或辰榮公司之廠長；而營光公司及辰榮公司因向上訴人進貨，未取得實際交易對象所開立之發票，而取得非實際交易對象之二資社所開立發票，據以充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，涉有逃漏營業稅事件之行政爭訟中，亦均未提出上訴人係營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部廠長之主張，有原審96年度訴字第1085號、96年度訴字第1060號判決書在卷可佐，要難於訴訟終結確定後再以此據以作為再審之訴之事由等語，核無違誤。上訴人所陳上訴理由，就原再審判決所為適用行政訴訟法第273條第1項第13款規定之論斷，僅泛言其不適用及違背法令，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 阮 思 瑩