最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1690號上 訴 人 林秀麵即貴賓小吃部被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 甲○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺中高等行政法院97年度訴字第510號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人係小規模營業人，自民國（下同）92年4月1日起至93年7月8日止，未依規定申請營業項目變更登記，經營有女性陪侍之視唱中心（KTV）特種飲食業，經臺中縣警察局清水分局（下稱清水分局）查獲，移由被上訴人審理違章成立，就查得之資料核算上開期間銷售額計新臺幣（下同）4,036,800元，補徵營業稅額981,720元，並按所漏稅額處2倍之罰鍰計1,963,400元（計至百元止），上訴人不服，循序提起行政訴訟。
三、原審斟酌清水分局93年7月8日查獲上訴人在其店內擅自經營有女性陪侍之視唱中心（KTV）特種飲食業，違反商業登記法案件時，當場製作之現場照片、平面圖、臨檢紀錄表及上訴人與其員工蔣寶秀詢問筆錄等證據，認定上訴人未依規定於事實發生之日起15日內申請營業變更登記，參酌上訴人所為自92年4月1日起每日營業銷售額8,700元之陳述，則被上訴人依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第10條、第12條第2款、第28條及第30條第1項及第51條第7款及財政部77年10月12日台財稅第000000000號函釋，以25%稅率計算，並按所漏稅額981,720元處2倍之罰鍰，自為妥適；另上訴人於93年10月12日及95年3月29日書立之承諾書與上訴人與其員工蔣寶秀之陳述內容相符，雖上訴人主張承諾書係為減輕裁罰而為，被上訴人竟未減輕裁罰反以之為裁罰之證據，然承諾書既係上訴人所書，被上訴人自得為證據，被上訴人於處分前已予上訴人陳述之機會等資為論據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴意旨主張：原判決所認定之事實僅是蔣寶秀在清水分局之陳述而已，其餘皆屬臆測，然蔣寶秀之陳述是否客觀公正或蓄意構陷上訴人或因懼怕而曲意配合，均有傳訊之必要，原審卻未傳喚蔣寶秀到庭作證；上訴人前曾於93年10月12日及95年3月29日經被上訴人指導而書立承諾書，則該2份承諾書究竟何者為真而得採為課稅證據，原判決就此亦未置一詞。另貴賓小吃部係於92年4月10日開業，係被上訴人依規定調查核定之小規模營業人，並無逾越營業項目以外之行為，嗣因生意不佳，於93年6月30日附設KTV，被上訴人於93年5月1日至6月30日定期實施稅籍清查仍符規定並繼續查定課徵之結果，足見當時小店尚未裝設KTV，然原審逕罔顧前開有利於上訴人之事實，遽採上訴人於清水分局因緊張過度所為非真意筆錄，而認定上訴人92年4月10日開業即附設KTV，顯與被上訴人每年定期（5月1日至6月30日）實施之稅籍清查營業項目有所扞格，且本件貴賓小吃部負責人林秀麵係於94年間將經營權轉讓並變更負責人為林意蓁，被上訴人於95年4月31日發單課徵營業稅、97年9月17日發單加處罰鍰，斯時上訴人已非該獨資事業之負責人，其課徵對象顯然有誤，原判決對此主張仍不採，亦未述及理由。綜上，原判決有判決不備理由之違誤等語。惟查，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；本件經核上訴人之上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，泛言原判決未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 賀 瑞 鸞