最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1703號抗 告 人 達立國際有限公司代 表 人 甲○○相 對 人 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，抗告人對於中華民國97年12月31日高雄高等行政法院97年度訴更一字第29號裁定中關於駁回其在原審之訴部分，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定係以：㈠關於移送於臺灣高雄地方法院部分：觀諸原處分卷附之議價紀錄、決標紀錄及詳細表等資料，足見兩造於「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」進行中，曾就水平支撐及中間支柱變更設計項目之價格，約定依市場行情及工料分項方式以合理比例變更之，嗣抗告人完成該支撐工程後，相對人不經公告程序，而於民國（下同）93年7月27日邀請抗告人就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（案號：00-000-000⑴），即係採政府採購法第18條第4項規定之限制性招標方式，並決標：「金額（未稅）：（新臺幣，下同）12,128,200元整。金額（含稅）：
12,734,610元整。」揆諸政府採購法第74條、第83條、第85條之1第1項第1款及第3項規定，就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，固屬於公法上爭議，其訴訟事件應由行政法院審判。然若屬決標後之訂約或履約所生爭議，則屬私法爭議，其訴訟事件自應由普通法院審判。本件抗告人備位聲明前段求為判決確認臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程（案號：00-000-000⑴）決標之法律關係成立部分，雖屬公法上之爭議，而應由原審法院審判；惟抗告人合併請求判命相對人應依上開決標本旨內容，與抗告人訂定政府採購承攬契約；另基於上開工程決標後，相對人未依決標本旨內容，與抗告人訂定政府採購承攬契約之違約行為，請求相對人應賠償違約損害新臺幣（下同）1元給抗告人部分，均屬決標後之訂約或履約所生爭議，而為私法爭議，依行政訴訟法第2條規定，非屬行政法院權限之事件，故原審法院並無受理此部分訴訟之權限，爰依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定為移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院。㈡關於駁回抗告人在原審其餘之訴部分：相對人未經公告程序，而於93年7月27日邀請抗告人就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（案號：00-000-000⑴），即係採政府採購法第18條第4項規定之限制性招標方式，決標金額（未稅）12,128,200元。則就上開決標所生之爭議，固屬於公法上爭議，然依政府採購法第74條、第83條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，故依行政訴訟法第4條第1項規定，若廠商對行政機關之決標處分不服，自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟。是本件抗告人對上開工程決標處分所生之爭議，既應提起撤銷訴訟，然抗告人卻逕提起本件確認訴訟，其先位聲明前段求為判決確認上開工程決標之法律關係不成立；備位聲明前段求為判決確認上開工程決標之法律關係成立。揆諸行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性之規定，均非適法，應予駁回。又依行政訴訟法第7條規定提起合併請求損害賠償之訴，須其請求之損害賠償，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，否則即不符基於訴訟經濟之考量而令其合併提起之立法目的。查抗告人主張因相對人利用上開工程決標對抗告人扣款4,282,880元，故先位聲明求為判決確認上開工程決標之法律關係不成立，並依行政訴訟法第7條規定，合併請求相對人應賠償其4,282,880元及自92年1月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。而抗告人所提確認上開工程決標之法律關係不成立部分，既不合法，而應予駁回；則其合併請求相對人賠償損害部分，已失所附麗，應予駁回。又抗告人主張上開損害賠償係因上述工程決標所發生，是該損害賠償乃屬公法上損害賠償性質，非屬普通法院權限之事件，故原審法院自無從將此部分訴訟移送普通法院審判等由，乃駁回抗告人在原審其餘之訴。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人之97年7月3日程序理由狀第4點明載：「相對人未通知抗告人決標及隱匿5個月才對外刊登決標公告，所以抗告人遲至96年間才發現卷內決標紀錄及決標公告之存在，於法律及事實上，抗告人均無法依政府採購法第75條第1項第3款及第83條規定，提出異議、申訴，而循撤銷訴訟為救濟，自非怠於提起撤銷訴訟，而違反訴訟安定之補充性原則。」且抗告人於97年12月19日庭訊時明確主張：
「相對人未通知抗告人決標及隱匿5個月才對外刊登決標公告」，且於97年12月22日聲請當庭勘驗「決標公告之決標日及刊登日，證明相對人隱匿5個月才對外刊登公告」之事實，復於97年12月26日之聲請調查證據狀聲明：「設若鈞院不裁定准予本件主要證據調查之聲請，鈞院任何不利於抗告人之判決或裁定，即涉有編造、虛構事實之故意」，詎原審拒不調查抗告人未曾有投標行為之事證，亦即拒不調查抗告人客觀上無法依政府採購法第74條及第83條規定提出異議、申訴及撤銷訴訟，逕以本件不符行政訴訟法第6條第3項規定之理由，駁回抗告人在原審其餘之訴，抗告人自難甘服。㈡抗告人依政府採購法第62條，於97年12月19日提出異議狀、於97年12月22日提出聲請勘驗狀，請求原審當庭勘驗相對人所提出之原處分卷之真正，諸如卷內開標議價紀錄有否機關之章印、決標紀錄第4欄位有否抗告人之章印，抗告人既未依政府採購法施行細則第68條第1項規定簽認決標，該決標紀錄有否證據能力？另決標公告刊登日期為93年12月31日，其決標日期卻為93年7月27日，一望即知有隱匿5個月才刊登公告，其有否證據能力？退步言之，所謂政府採購決標，並非私相授受或約定就可以成立之法律關係，仍必須依法送達通知及公告，才會發生效力。原處分卷內既無任何有效的送達通知及公告，原審又如何認定「抗告人得提起撤銷訴訟」之可能性？是原審棄置不理，於未經闡明及辯論下，逕予採認原處分卷，且突襲裁定本件違反行政訴訟法第6條第3項之規定，其認事用法顯然違背行政訴訟法第189條規定之論理及經驗法則，且其裁定理由未載明「抗告人得提起撤銷訴訟」之理由為何？事證依據為何？顯有判決不備理由之違法。㈢稅捐稽徵法第35條、商標法第46條等等皆設有復查或異議之前置程序，但從未聞該等公法上之爭議不得提起確認公法上法律關係成立（不成立）之訴訟之判例發生。若原審依「補充性原則」規定，採認政府採購招標及決標不得提起確認公法上法律關係成立（不成立）之訴訟，同一規定卻顯然無法拘束政府採購招標及決標逕提起確認行政處分無效之訴訟，在法律上豈非有嚴重之矛盾？按本院96年度判字第76號判決意旨：「行政訴訟法第6條第3項規定確認公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，此乃確認訴訟之補充性，但並未規定確認行政處分無效之訴訟，亦適用之；當解釋為確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之（參照德國行政法院法第43條第2項規定）」，足徵確認行政處分無效之訴訟不適用補充性原則等語。
四、本院查：
㈠、原裁定就備位聲明後段諭知「本件原告（即抗告人）請求被告（即相對人）應依臺中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴決標本旨內容與其訂定政府採購承攬契約，或被告應賠償其違約損害新臺幣1元部分移送於臺灣高雄地方法院」部分，未據兩造抗告，本院自無從審究，合先敘明。
㈡、按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。…（第3項）確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項、第3項所明定。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。從而，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。次按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」及「審議判斷，視同訴願決定。」分別為政府採購法第74條及第83條所規定。本件抗告人就上開決標所生之爭議，依前揭政府採購法第74條、第83條規定，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，自得依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，以達其目的；然其逕提起確認上開工程決標之法律關係不成立（先位聲明前段）或成立（備位聲明前段）之訴，原裁定認有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，予以駁回，本院核無違誤，應予維持。再按「行政訴訟法第7條規定：『提起行政訴訟，得於同一程序中，“合併請求”損害賠償或其他財產上給付。』並未明定“合併提起訴訟”，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得“附帶”提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：『向行政法院“附帶”提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據…。』是行政訴訟法第7條規定所謂“合併請求”損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序“附帶”提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，“附帶”請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法“附帶”提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」為本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議所決議。本件抗告人先位聲明前段提起確認上開工程決標之法律關係不成立之訴部分，原裁定既認有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，裁定駁回，則其合併請求相對人賠償損害部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，原裁定一併裁定駁回，本院核無違誤，亦應維持。抗告人雖主張相對人未通知其已決標，且隱匿5個月才對外刊登決標公告，致其遲至96年間才知悉有決標紀錄及決標公告，而無法依法提出異議及申訴暨提起撤銷訴訟云云，惟查上開工程早於93年7月27日議價並決標之前，抗告人即於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，嗣於93年7月27日議價，經抗告人3次議減價，最終抗告人願照底價承攬，並在經主持人即相對人之代理課長潘永山簽名之比（減）價總表上減價紀錄欄蓋抗告人公司之印章及代表人之印章，抗告人自應知悉93年7月27日之議價為限制性招標，如抗告人對於該日之決標有爭議，不待相對人作成決標紀錄送請權責主管核定及嗣於93年12月31日上網登錄決標公告，即得依法提出異議、申訴及提起撤銷訴訟，縱然議價紀錄未蓋有相對人公司之印章及代表人之印章、決標紀錄第4欄位無抗告人公司之印章及代表人之印章，均然，是抗告人之上開主張，委無可採。另本院96年度判字第76號判決之案情與本件之案情不同，自難比附援引，執為有利於抗告人之論據。
㈢、綜上所述，原裁定中關於駁回抗告人在原審之訴部分並無不合，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 廖 宏 明法官 黃 秋 鴻法官 黃 合 文法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 張 雅 琴