最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1866號上 訴 人 旭一營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 凃榆政 律師
莊惠萍 律師被 上訴 人 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年3月31日高雄高等行政法院97年度訴字第999號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人民國92年度營利事業所得稅結算申報，列報呆帳損失新臺幣（下同）10,263,300元，包含高雄縣茄萣鄉金興市場（下稱金興市場）停車場工程款5,053,300元，金興市場店舖工程尾款1,410,000元（下稱系爭工程尾款）及為承攬工程案給付敦瑝建設股份有限公司（下稱敦瑝公司）屬92年度工程保證金呆帳損失3,800,000元，原經被上訴人94年9月21日依其申報金額核定在案。嗣被上訴人於96年11月14日查得系爭工程尾款1,410,000元之呆帳損失，並無相關資料核認，而上訴人92年度列報分擔工程保證金之呆帳損失3,800,000元，未取得實際發生呆帳之證明，均無法認列呆帳損失，乃予以剔除呆帳損失合計5,210,000元。上訴人不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：（1）上訴人92年度列報系爭工程款尾款1,140,000元為呆帳損失部分：衡諸常理，訴外人明道電子遊戲場或游偲綺如非得轉交該存證信函予敦瑝公司，當無簽收該存證信函之理，且上訴人於原審已主張於92年間曾向敦瑝公司就工程保證金19,000,000元聲請核發支付命令，當時該支付命令即向敦瑝公司之營業地址為送達，並經敦瑝公司實際收受送達後於法定期間內提出異議。原審未詳查敦瑝公司是否實際仍有收受該存證信函，即認定該存證信函並未送達敦瑝公司，為判決不備理由。又債務人因倒閉、逃匿無從查明其確實地址，依營利事業所得稅查核準則第94條第6款規定，則債權人向該營利事業他遷不明之確實營業地址為送達即可，並無尚須查明營利事業負責人之住居所及為送達。故原審判決既認定敦瑝公司自91年11月15日申請歇業，則敦瑝公司已倒閉逃匿他遷不明應屬事實，上訴人送達之存證信函並書有敦瑝公司他遷不明前之確實營業地址，自合於上揭營利事業所得稅查核準則第94條第6款之規定。原判決另以上訴人應查明敦瑝公司負責人之住居所，並向該住居所送達不到，方得認為敦瑝公司已倒閉逃匿無從行使催告，自有判決不適用法規或適用不當之違背法令，復有判決理由矛盾之嫌。（2）上訴人92年度列報分擔工程保證金之呆帳損失3,800,000元部分：另案復查決定書及誠品聯合會計事務所出具之一般事項詢證函乃是其本於專業所為之認定，其自較敦瑝公司89年營利事業所得稅結算申報書之資料來的正確，原審判決自應予以尊重，詎原判決竟捨被上訴人及會計師基於其專業所認定之事實，而以敦瑝公司89年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表為唯一證據，其認定事實顯違反論理法則及經驗法則，並有判決不適用法規或適用錯誤之違背法令。再者，所謂「催收」應以客觀上得確定債權人催收之意思通知到達債務人為已足，且若催告之意思通知，以非對話為之時，於意思通知達到相對人時發生效力。又按最高法院62年台上字第2279號民事判例，可知債權人提出訴狀經送達債務人之時，即已對債務人為履行之請求，縱撤回起訴，亦同。則與請求同屬意思通知之催告，於支付命令經送達債務人時，已生催告之效力，不因支付命令經異議、復未能依限繳納裁判費而視為撤回起訴，而影響已發生之催告效力。是以本案上訴人於92年6月26日向法院聲請核發支付命令，經合法送達敦瑝公司，則上訴人催告之意思通知經由支付命令之送達已到達敦瑝公司，依法發生催告之法律效果，雖支付命令經敦瑝公司異議而失其效力，復未能依限繳納裁判費而視為撤回起訴，然該催告之意思通知經支付命令合法送達已發生之效力，仍不受影響。故上訴人以支付命令之合法送達作為經催收之證明，與所得稅法第49條第5項第2款及營利事業所得稅查核準則第94條第6款之規定相符，原審判決所為之相異認定與上揭法規及判例不符，有判決不適用法規或適用不當之違背法令等語，為其論據。
四、惟查，原判決業已就（1）工程尾款1,410,000元部分，書寫敦瑝公司最後營業地址之存證信函係由訴外人明道電子遊戲場簽收，送達不合法，雖非上訴人所致，然上訴人應依法規之規定，再次為送達，取得合於法規規定之存證信函，以符合列報呆帳之法定要件。尚不得主張該送達其無過失，被上訴人即應予以認列。（2）保證金呆帳3,800,000元部分，原審係以上訴人與敦瑝公司之工程契約書並未約定上訴人須提供保證金予敦瑝公司，且全部保證金高達19,000,000元，超過總工程款，而敦瑝公司89年營利事業所得稅申報書及資產負債表並未列報上述保證金，故認定上訴人主張有系爭保證金債權為不可採。其認定事實，適用法律均無不合。至於原判決論述縱有保證金債權，因上訴人未取具符合所得稅法第49條第5項第2款及查核準則第94條第6款要件之催告信函，故亦不能認列損失等語，僅係預備式之說明，其有關保證金債權不存在之判斷既無不適用法規或適用法規不當之違法則上訴人本無呆帳可言，有關是否符合認列損失之爭議即無審究之必要。上訴意旨無非一再重述其在原審起訴之理由，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書記官 阮 思 瑩