最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第2408號上 訴 人 黑石工程有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年7月2日臺北高等行政法院98年度訴字第596號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國（下同）88年3月至89年8月間，轉包工程予廖彥旭，銷售額合計新臺幣（下同）132,000,000元，未依規定取得進項憑證，案經上訴人之負責人甲○○自首，由臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵辦，移臺北市稅捐稽徵處（下稱北市稅處，營業稅業務自92年1月1日移撥被上訴人）查處，經被上訴人核定，按上訴人未依規定取得憑證之金額132,000,000元處5%罰鍰6,600,000元。上訴人不服，申經復查遭駁回，提起訴願，經財政部以95年8月18日台財訴字第09500266130號訴願決定將復查決定撤銷，著由被上訴人查明後另為處分。嗣經被上訴人重核復查決定略以，查⒈廖彥旭及上訴人負責人甲○○因偽造文書（薪資清冊）經宜蘭地檢署檢察官以90年度偵字第2153號、91年度偵字第187號、188號起訴書提起公訴，並經臺灣高等法院93年度上訴字第1881號刑事判決確定在案。⒉依臺灣高等法院93年度上訴字第1881號判決書所載，廖彥旭於宜蘭地方法院及臺灣高等法院調查審理固辯稱，伊係上訴人之職員，並非向上訴人承包台泥和平廠一、二號窯水泥磨基礎及房屋土建工程云云。惟查，廖彥旭已坦認承包上訴人向台泥和平廠所包工程中之鋼筋、模板、水泥的部分。另據甲○○亦供稱，將上揭工程轉包廖彥旭。另同為被上訴人郭生金亦稱伊為三包，而廖彥旭為二包。嗣後廖彥旭及甲○○均翻異前詞稱，廖彥旭係受僱於上訴人，因怕麻煩，上訴人借用廖彥旭名義與另被上訴人郭生金簽約云云。惟查，廖彥旭、甲○○間有親戚關係，據2人供明在卷，其2人更異前詞，本屬可疑。況另被上訴人郭生金供稱：廖彥旭並非上訴人員工，工程款都是廖彥旭夫婦拿現金給伊，伊並沒有向上訴人領過錢；廖彥旭其實是向上訴人借牌承包的。是可認廖彥旭、甲○○上開辯解並非可採，足認廖彥旭確有向上訴人承包上揭工程。⒊次查上訴人於88年3月至89年8月共匯款137,305,916元至廖彥旭臺灣銀行蘇澳分行綜合存款帳戶，設若廖彥旭真為上訴人員工，上訴人何需將付與下游廠商之工程款先匯入員工帳戶，而非直接匯入承包廠商帳戶？於理不合，次查訂立契約，當事人合意即可，與有無賺取差價無涉，且上訴人與廖彥旭業經法院認定為承攬關係，故廖彥旭主張係上訴人僱用之工地主任而非其下游承包商乙節顯不足採，至於偽造私文書(薪資表)，宜蘭地方法院判決廖彥旭無罪部分，業經臺灣高等法院改判廖彥旭有期徒刑參月確定。本件上訴人未依規定取得進項憑證，原處罰鍰6,600,000元並無違誤等由，重核復查決定維持原核定。被上訴人乃以97年10月3日財北國稅法一字第097024393號重核復查決定書（下稱原處分）維持原核定。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院98年度訴字第596號判決駁回，上訴人對之提起上訴，主張：㈠本件訴願決定未經提會討論，只有三人審議即草率決定，本件訴願決定程序頗有可議。㈡上訴人於原審主張從被上訴人呈提由上訴人直接支付給台灣士敏工程公司借用外勞之費用新臺幣2,016,522元，並主張如工程轉包廖彥旭衡情自無自己再借用定作人台灣士敏工程公司外勞以完成本件系爭工程之必要，此部分如何不可採信，原判決未於理由中作片語隻字之說明，顯有理由不備之違法。㈢本件原判決只憑檢察官起訴書、刑事判決書認定事實，對不合理及上訴人請求訊問之證人皆不調查，也不說明如何不必調查，不但有違行政訴訟法第133條規定，亦有應調查之證據不為調查又不說明理由之違法。㈣本件上訴人與台灣士敏工程公司所簽承攬契約書，與上訴人與訴外人廖彥旭簽訂之工程合約書，除名稱更移外，其餘內容完全相同，尤有進者，後述契約是從首揭契約直接影印，果為真正次承攬，衡之事理及商業常規應會從中賺取差價，即次承攬價應會低於原承攬價，完工日期次承攬應會早於原承攬，以方便驗收修補，由承攬價金、完工日期其餘內容完全相同等情，應可推知並未將工程轉由廖彥旭承攬之理，此為經驗常態，原判決未說明此不合理經驗法則之商業行為如何可採，甚至逕認確為次承攬而未收取交易憑證，顯違反經驗法則等語。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟本院經核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 姜 素 娥法官 張 瓊 文法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
書記官 邱 彰 德