最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第2790號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳岳瑜 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 乙○○上列當事人間解除職權事件，上訴人對於中華民國98年8月19日臺北高等行政法院98年度訴字第1034號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)民國（下同）96年6月21日96年度重上更㈢字第24號刑事判決處有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權3年，上訴人提起上訴後，業經最高法院97年9月11日97年度臺上字第4422號刑事判決駁回其上訴確定在案，經被上訴人依地方制度法第79條第1項第7款規定，以97年10月21日內授中民字第0970035696號函(下稱原處分)通知上訴人自判決確定之日（97年9月11日）起解除上訴人南投縣議會第16屆議員職權；議員得支領之各項費用，應自判決確定之日起停止支給，如已溢領，應追繳。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，案經原審駁回其訴。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人為南投縣議會第16屆議員，於85年間因觸犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪及85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物未遂等罪，經臺中高分院96年6月21日96年度重上更㈢字第24號刑事判決處有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權3年，上訴人不服，提起上訴，業經最高法院97年9月11日97年度臺上字第4422號刑事判決駁回其上訴確定在案等情，為上訴人所不爭，並有上開刑事判決可稽，堪信為真正。又案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告，自應以裁判時之法律規定為準，要無新舊法有利不利之比較問題（最高法院96年臺抗字第291號、第520號裁定參照）。從而，被上訴人以上訴人因觸犯貪污治罪條例等罪，經法院判決處以有期徒刑2年，緩刑3年，並宣告褫奪公權3年確定，乃依地方制度法第79條第1項第7款規定，以原處分通知自判決確定之日(即97年9月11日)起，解除上訴人南投縣議會第16屆議員職權，並自判決確定之日起停止支給有關議員支領之各項費用，及追繳上訴人已溢領之費用，揆諸前揭說明，於法並無不合。上訴人指摘原處分違反刑法第2條從舊從輕原則、法律不溯既往原則及信賴保護原則云云，並無足採等語，資為其判斷之論據。
四、本件上訴人對於臺北高等行政法院判決上訴，主張：依現行刑法於94年修正內容，無論依新法或舊法之規定，皆必須適用有利於行為人之法律，始不悖於刑法之基本原則。因修正後之現行刑法增訂第74條第5項緩刑效力不及於從刑之規定，適用效果顯不利於行為人，故依照法不溯既往原則及現行刑法第2條之規定，自應適用行為時之舊法律。95年7月1日刑法修正施行前，緩刑之效力及於褫奪公權，故在緩刑期間未構成解除職務之要件，惟被上訴人竟引用95年7月1日修正後刑法第74條第5項規定，執行褫奪公權，而將上訴人予以解除職務，造成既得權益之損害，並影響既有之縣議員身分關係，影響法的安定性，原處分難謂無違誤。再者，原判決所援引最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，明顯侵害人民工作權、參政權，及財產權三項憲法保障之基本權，以及牴觸司法院釋字第56號解釋意旨，應不得再適用上引最高法院決議等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，業經原判決審酌而詳述不採理由如前所述，上訴人猶執前詞指摘原判決違誤，無非係其一己歧異之法律見解，並未具體表明原判決之認事用法有何合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認為對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
書記官 彭 秀 玲