最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3135號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人南投縣政府等間違章建築事件，對於中華民國98年6月3日臺中高等行政法院98年度訴字第114號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定係以：本件抗告人因違章建築事件，具狀提起行政訴訟，核其所提起之訴訟種類屬撤銷訴訟合併請求損害賠償。依行政訴訟法第4條第1項規定，本件訴訟應經訴願程序後始得提起行政訴訟，抗告人未提起訴願即逕行提起本件訴訟，即欠缺其他要件。又本件撤銷訴訟既因不合法而予駁回，則其依行政訴訟法第7條之規定合併請求損害賠償，即失所依據，應併予駁回。至於抗告人對請求損害賠償部分，另主張依行政訴訟法第8條第2項起訴乙節。查人民依行政訴訟法第8條之規定提起給付訴訟者，必須人民與中央或地方機關間，有公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付者，始得提起，其第2項規定，前項之公法上原因發生財產上給付，如以行政處分應否撤銷為據者，得於提起撤銷之訴時併為請求，其前題仍應以人民有公法上原因發生財產上給付之權利者為限。本件抗告人請求損害賠償，並非有公法上原因對相對人有財產上之給付請求權，則抗告人對請求損害賠償部分，除依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償訴訟外，同時主張依據行政訴訟法第8條第2項之規定，提起公法上給付訴訟，亦非適法為由，駁回抗告人在原審之起訴。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人雖未提起訴願即逕行提起行政訴訟，然依行政訴訟法第107條第1項規定，審判長應先定期間命抗告人補正，審判長未命抗告人補正，即駁回抗告人之訴，顯有違背法令。㈡依據公證法第11條所定為聲明執行名義抗告人提重新審理，吳進順沒有依據公證法第11條同國有基地租賃契約書上沒有依公證法第11條及同條第2項之規定者，亦不生公證之效力，自然就是南投縣政府建設處及南投縣集集鎮公所違反法令，即沒有名義上可執行公權力等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，蓋行政處分縱有違法事由，如經訴願決定予以撤銷，則受處分人之權利或法律上利益不致受損害，自無請求行政法院予以保護之必要，反之，如訴願決定未予救濟，受處分人於收受訴願決定書之法定期間內再提起撤銷訴訟即屬合法，因之提起撤銷訴訟其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，即不備起訴之要件，且其屬不能補正之事項，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回其起訴。
㈡又按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有
規定外，得依本法提起行政訴訟。」第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」第8條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」而國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條亦定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上請求，原則上應循民事訴訟程序救濟（不得單獨依行政訴訟法第8條提起），例外始得依行政訴訟法第7條之規定，於因行政機關之違法行政處分而為爭訟之同一程序中合併請求，易言之，原告原所提起之撤銷訴訟如不合法，則其所合併請求損害賠償訴訟，將失所依附，亦應予以駁回。
㈢查本件抗告人於原審提起撤銷訴訟，未經合法訴願程序，此
為抗告人所不爭，且其情形不可以補正，則原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，予以駁回，於法有據；又抗告人於原審提起損害賠償之訴，依其起訴狀所載係以憲法第24條為據，然按憲法第24條規定之公務員違法侵害人民之自由或權利者，被害人民就其所受損害，得依法律向國家請求賠償，所謂依法律係依國家賠償法之規定，抗告人既係請求國家賠償，依前所述，自不得單獨依行政訴訟法第8條之規定提起，僅得依同法第7條之規定合併提起，惟抗告人合併提起之撤銷訴訟，並不合法，應予駁回，則抗告人所合併提起之損害賠償訴訟，自無所依附，原裁定併予駁回，於法亦無不合。抗告意旨主張審判長未命抗告人補正，即駁回抗告人之訴，顯有違背法令云云，依上開之說明，自無可採；至抗告意旨主張關於公證法之規定，核屬實體上之主張，原裁定認本件既經以程序駁回，無審酌之必要，亦無違誤，其抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書記官 莊 俊 亨