最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3263號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人經濟部智慧財產局間新型專利申請事件，對於中華民國98年2月27日智慧財產法院97年度行專訴字第67號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：查抗告人於96年7月6日向相對人申請「多功能抽屜結構之改良」新型專利案，經相對人編為第000000000號形式審查，以抗告人雖提出修正，惟申請專利範圍第1項未記載創作構成要件之連結關係，不符新型專利形式要件，而於97年5月15日以（97）智專一（四）04157字第09720250860號處分書為不予專利之處分。抗告人不服向經濟部提起訴願後，相對人以97年10月7日（97）智專一（四）04157字第09720537960號函自行撤銷上揭處分，經濟部以原處分已不存在而為不受理決定，並無不合，抗告人復提起行政訴訟即非合法。其提起之行政訴訟既不合法，即不得合併請求損害賠償或其他財產上給付。依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：本案相對人於97年12月29日再次發文給抗告人為不為專利之處分，該處分違反行政程序法第5條規定。先前相對人所為不予專利之處分，致使抗告人於其他國家申請專利主張之優先權喪失，其損害已造成而無法回復。依行政訴訟法第7條規定，同一程序可以合併請求損害賠償。又依據訴願法第77條第6款規定，在訴願程序中所具備文件基礎作為受理或不受理決定，與可否提起行政訴訟無關，且本案行政處分依第92條第1項規定應為成立，並無行政訴訟法第107條第1項第10款情事，原裁定應無理由云云。
四、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。是提起撤銷訴訟，須以行政處分存在為前提，如無行政處分存在遽行提起行政訴訟，自非法之所許。訴願法第77條第6款亦規定，行政處分已不存在者，訴願機關應為不受理之決定。又行政訴訟法第7條固規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」惟當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併請求損害賠償者，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其附帶提起賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。本件原審因認抗告人對已不存在行政處分提起行政訴訟，於法不合，而裁定駁回，則抗告人依行政訴訟法第7條規定合併訴請損害賠償訴訟，因撤銷訴訟不合法，而失所附麗，乃裁定併予駁回，經核於法亦無不合。綜上所述，本件抗告意旨指摘原裁定違誤，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書記官 張 雅 琴