最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3274號抗 告 人 甲○○
送達上列抗告人因與相對人桃園縣中壢市公所間有關營業事務事件，對於中華民國98年9月3日臺北高等行政法院98年度訴字第1219號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：依據臺灣省攤販管理規則第2條所稱之攤販，無論是固定攤販或是流動攤販，均必需依照上述同規則第9條規定，申請攤販許可證，並依上述同規則第8條規定，加入攤販協會為會員後，始得營業。本案抗告人非依據臺灣省攤販管理規則申請為攤販，則抗告人逕以臺灣省攤販管理規則第2條規定主張其有為桃園縣中壢市○○路○○巷之攤販鍵檔權利，相對人應補鍵檔二次云云，顯有誤解法令，從而，抗告人未曾依據臺灣省攤販管理規則之規定，申請為攤販，相對人亦未作成否准抗告人為攤販之處分，抗告人主張依據臺灣省攤販管理規則第2條規定及行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，有欠缺申請與否准處分之要件之不合法。另查本案係相對人為籌設新明市場暨攤販集中區，實地訪查建置現有攤販檔案，作為未來攤販集中區獲桃園縣政府准予成立後，公告為優先安置攤商之依據之情，既為兩造所不爭，則相對人為籌設新明市場暨攤販集中區，辦理原有攤販實地訪查並建置攤販檔案資料，為相對人基於桃園縣攤販管理自治條例規定權限所為之事實調查行為，並未對抗告人發生如何影響權利或義務之法律效果。且抗告人對於該事實調查及建檔作業，亦無任何得依據法令請求相對人就具體事件，為一定之決定之權利，相對人對於該申請亦無負有法定作為義務。系爭函文均為相對人對於抗告人申請新明地區攤販資料檔建置情形之說明，並未對抗告人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分，欠缺行政處分要件，自不得提起撤銷訴訟。從而，本件抗告人之訴，因抗告人無被侵害之權利或法律上利益，無進行爭訟而為實質審查之實益，自非合法，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：抗告人曾於民國（下同）98年8月17日表示欲補訴訟理由給審理法院，原審法官卻於98年9月3日快速結案，故本案審理之法官執行職務有偏頗之虞，應行迴避。另抗告人連續向相對人申請增補鍵檔，只有准予或不准予，已是行政處分，蓋抗告人之權利及法律上利益已受到侵害。且98年8月17日之準備程序庭期筆錄，相對人同意這些攤販都是擺攤營業，是相對人定義之攤販，依此定義抗告人當然可補鍵檔，惟相對人98年1月21日中市市第0000000000號函、98年3月4日中市市管字第0980008612號函（以下通稱系爭公函）否准先後2次攤販增補鍵檔之申請，應屬行政處分，故依行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟等語。
四、本院查：㈠惟按行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。故依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷之訴，以有行政處分存在為前提。而此所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項定有明文。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律效果，自非行政處分，亦經本院著有44年度判字第18號及62年度裁字第41號判例可循。次按行政訴訟法第5條第2項規定行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作否准之函復，固屬駁回而為行政處分，然必以「人民依法申請」之案件為限。㈡查抗告人係在桃園市○○市○○路○○巷內，以推車採機動方
式販賣饅頭，經相對人於97年11月12、13日現場實地查訪後，以97年11月17日中市市管字第0970053456號函通知抗告人同意將其資料補鍵入攤販資料檔內（附原審卷第16頁）。而抗告人在原審起訴狀理由亦自承：「．．．⑴原告第1次申請攤販建檔日期為97年10月2日。⑵中壢市公所通知本人已將資料補鍵入資料檔，即發文日期97年11月17日，發文字號：中市市管字第0970053456號函。此第1次申請之攤販建檔，到此結案，沒有任何爭議。．．．」足知，抗告人並非依據臺灣省攤販管理規則申請為攤販，是其逕以臺灣省攤販管理規則第2條規定主張其有桃園縣中壢市○○路○○巷之攤販鍵檔權利，相對人應補鍵檔二次等語，容有誤解法令。又其對相對人於97年11月12、13日現場實地查訪所為之攤販建檔資料並無爭議，事後係對相對人為區分座落中壢市○○路○○巷及民權路39巷之擺攤型態（固定或流動攤販）之建檔作業，有歧異見解，始先後多次向相對人申請增補建檔資料，洵堪認定。
㈢再者，本案相對人為籌設桃園縣中壢市新明市場暨攤販集中
區，辦理原有攤販實地訪查並建置攤販檔案資料，參諸相對人前揭同意將抗告人資料鍵入攤販資料檔之97年11月17日中市市管字第0970053456號函說明後段之記載：「．．．；另有關臨時攤販集中區核准設立後之公告，因係以不特定人為公告對象，本所未便辦理個別專函通知。」業已向抗告人表明有關臨時攤販集中區經核准設立後，尚有公告週知之行政作為。是相對人前後辦理原有攤販實地訪查並建置攤販檔案資料，為相對人基於桃園縣攤販管理自治條例規定權限所為之「事實調查行為」。相對人系爭公函之答覆，尚未對抗告人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分，欠缺行政處分要件，自不得提起撤銷訴訟，是抗告人之起訴並非合法。又抗告人未曾依據臺灣省攤販管理規則之規定，申請為攤販，相對人亦未作成否准抗告人為攤販之處分，抗告人主張依據臺灣省攤販管理規則第2條規定及行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，容有欠缺依法申請與否准處分之要件，亦非合法。原審予以裁定駁回，經核並無違誤。其抗告難認有理由，應予駁回。
㈣至抗告人主張曾於98年8月17日表示欲補訴訟理由給審理法
院，惟原審法官卻於98年9月3日快速結案，故本案審理之法官執行職務有偏頗之虞，應行迴避。按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避及其事由，固包括「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」之事由在內。惟按「民事訴訟法第33條第1項第2款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。」最高法院29年抗字第56號著有判例可資參照，本件抗告人所主張前開情形，無上開法定迴避事由，其主張法官迴避尚有未合，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書記官 王 史 民