最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3362號抗 告 人 圓剛科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃章典 律師
簡秀如 律師上列抗告人因與相對人經濟部間聲請迴避事件，對於中華民國98年9月30日智慧財產法院98年度行聲字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：聲請人以原審法院98年度行專訴字第41號發明專利舉發行政訴訟事件(以下稱系爭行政訴訟事件)，所指定之技術審查官周志賢已參與案情相同之臺灣臺北地方法院95年度智字第40號專利侵權民事事件(以下稱系爭民事事件)，依智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者。……」，聲請其迴避。惟查，本件技術審查官雖曾參與系爭民事事件，然技術審查官依法僅係就訴訟資料、證據及技術性爭點提供意見供法官參考，至於各該案件之裁判仍由法官綜合卷內證據資料，依自由心證與論理法則，本於法律之確信而為審認，另智慧財產案件審理法第34條第2項規定「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3款之規定。」參諸其立法理由，乃認為「智慧財產法院管轄之案件，包括智慧財產民事訴訟、刑事訴訟事件，而關於同一智慧財產權所生之各種訴訟，如得由相同之法官辦理，有助於避免裁判之歧異。行政訴訟法第19條第3款有關辦理行政訴訟事件之法官，曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者，應自行迴避之規定，如適用於智慧財產行政訴訟案件，顯非妥適，爰增列第2項明定排除之。」又上開條文雖未規定辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之技術審查官得否參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，然基於避免裁判歧異之同一目的，且辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，既已依法得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，而不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，則依舉重明輕之法理，當事人自不得執智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款之規定，聲請參與行政訴訟事件相牽涉民刑事裁判之技術審查官迴避，聲請人主張依智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款規定，聲請技術審查官迴避即屬無據，本件聲請為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：原裁定駁回抗告人聲請技術審查官迴避之唯一法律依據乃智慧財產案件審理法第34條第2項規定，惟該條之規定已然違反「審級利益」之維護，及「裁判公平、公正」之確保，此為憲法上訴訟權之基本核心價值，而行政訴訟法第19條第3款則為此價值之展現，故而智慧財產案件審理法得否僅以避免裁判歧異此項非屬憲法層級基本權之目的作為唯一理由，逕以智慧財產案件審理法第34條第2項排除人民受憲法保障之審級利益權利，即有可議之處，且有違憲之餘。再者，本案所聲請者乃技術審查官迴避，對此，智慧財產案件審理法並未明文排除行政訴訟法第19條第3款之適用，反之，同法第5條則係宣示「技術審查官之迴避，依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定」，亦即應「毫無例外全部準用」，可見立法者應係有意區隔「法官迴避」及「技術審查官迴避」兩種情況。是以，智慧財產案件審理法第34條第2項之規定與憲法顯有牴觸之虞，原裁定卻仍以舉重明輕云云為理由，逕將該可能違憲之規定適用於技術審查官迴避之情況，顯示原裁定認為「審級便宜」及「避免裁判歧異」之價值，勝於人民訴訟權及審級利益之保障，誠有可議之處。又抗告人聲請技術審查官迴避所主張之理由，尚有智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第20條再準用民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，亦即「足認其執行職務有偏頗之虞者」。抗告人於民國98年8月18日呈原審法院「行政訴訟陳述意見狀」第4點以下說明甚詳。迺原裁定卻漏未審酌前開理由及相關事實，顯屬理由不備，對抗告人之訴訟權保障實有不足等語。
四、本院按：
(一)技術審查官參與行政訴訟審判程序，依智慧財產案件審理法第5條規定，準用行政訴訟法關於法官迴避之規定。而智慧財產行政訴訟法官之迴避，除智慧財產案件審理法有特別規定外，應適用行政訴訟法關於法官之迴避規定。智慧財產案件審理法第34條第2項規定：「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3款之規定。」此屬關於智慧財產行政訴訟法官迴避規定之一部分。換言之，行政訴訟法關於法官迴避之規定，在智慧財產行政訴訟，行政訴訟法第19條第3款已不在其中。再技術審查官僅係法官之輔助人，輔助法官從事相關技術事項之了解及判斷(參見智慧財產法院組織法第15條第4項及智慧財產案件審理法第4條)，其應自行迴避之需要，斷無高於法官。是以技術審查官參與行政訴訟審判程序，依智慧財產案件審理法第5條所準用行政訴訟法關於法官迴避之規定，應解為如同關於智慧財產行政訴訟法官迴避之規定，即行政訴訟法第19條第3款已不在其中。是即令技術審查官周志賢，曾在系爭民事事件執行技術審查官職務，抗告人依行政訴訟法第19條第3款聲請其迴避，仍屬無據。又行政訴訟法第19條第3款規定，無涉訴訟當事人審級利益(抗告狀所載行政訴訟法第19條立法理由係就第19條共6款事由為說明)，智慧財產案件審理法第34條第2項，將行政訴訟法第19條第3款規定，排除適用於智慧財產行政訴訟，是立法政策考量結果，在未經司法院大法官解釋宣告違憲失效前，仍應予適用。抗告人以該規定有牴觸憲法之虞，指摘原裁定違法，要非可採。
(二)依智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第20條，再準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，足認技術審查官執行職務有偏頗之虞者，得聲請其迴避。此「足認有執行職務有偏頗之虞」，係指技術審查官於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之執行職務而言。抗告人另以原審98年行專訴字第1號行政訴訟事件(以下稱另行政訴訟事件)(按抗告人在該案為參加人受不利之判決)，亦由同一技術審查官負責，該案判決理由之形成應係本於技術審查官之看法(認該案之專利不具明確性)，該案判決認該案之專利不具進步性，與之前案件判決意旨相反等語為由，依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，足認技術審查官周志賢執行職務有偏頗之虞，聲請其迴避。惟依上述抗告人聲請理由可知，抗告人係因技術審查官周志賢在另行政訴訟事件，提供意見供法官參考，而受不利判決，其在本案恐再受不利判決，因此指其執行職務有偏頗之虞，其顯以他案之訴訟結果，臆測技術審查官在系爭行政訴訟事件執行職務有偏頗之虞，並無客觀上足疑其為不公平執行職務之情事，自難認其聲請有理由。
(三)從而，抗告人之聲請技術審查官周志賢迴避，並無理由，應予駁回。原裁定就上開依行政訴訟法第19條第3款聲請迴避部分，認不應許抗告人之聲請，並無不合；就上開以執行職務有偏頗之虞聲請迴避部分，漏未說明理由，固有未洽，惟其駁回抗告人之聲請，結論無二致，原裁定應予維持。是以抗告意旨求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 陳 鴻 斌法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 郭 育 玎