最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3378號抗 告 人 甲○○相 對 人 馬英九總統上列當事人間國家機密保護法事件，抗告人對於中華民國98年8月31日臺北高等行政法院98年度訴字第204號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人於原審起訴意旨略以：抗告人於擔任中華民國第11任總統期間，將㈠民國（下同）89年1月起至95年6月30日止，總統府會計處關於國務機要費之支出憑證簿（內含原始憑證及相關支出憑證黏存單、黏貼憑證用紙、支付報告單或其他內簽等支出憑證）、支出傳票，及㈡抗告人及承抗告人之命執行相關案件同仁，因案列入臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23078號起訴書所附編號卷10至卷12內之筆錄、錄音、電磁紀錄及書面資料及複製物各項資料中，涉及對外工作之資訊，核定為國家機密，等級為絕對機密（以上資料簡稱「系爭卷證」）。嗣最高法院檢察署因偵辦抗告人涉及貪瀆案件，向總統府表示抗告人上開機密核定，有礙其偵查及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對抗告人之妻吳淑珍等國務機要費案之審理，後經相對人註銷該等資料之機密核定後，通知最高法院檢察署及臺北地院，並於97年8月6日透過總統府發布新聞，宣布相關訊息。抗告人知悉後，認為相對人註銷國家機密之決定，已妨礙其作為卸任總統，於司法程序中得主張國家機密特權之訴訟權利，乃對相對人上開註銷提起訴願，遭相對人交總統府訴願審議委員會審議，作成訴願不受理之決定後，提起行政訴訟，訴請撤銷相對人註銷國務機要費案卷為絕對機密之原處分及訴願決定。
三、原裁定主要以：㈠依國家機密保護法第10條規定可知，本件相對人依上開規定註銷國家機密，係依法行使其審定國家機密之職權，並非對特定人或得特定之人所為之具體處分行為。至相對人決定後，由總統府秘書長函最高法院檢察署及相關機關，係機關之間職務上行文，而總統府發布相關新聞則純屬提供資訊之事實行為，均與對特定人或得特定之人所為具體行政處分有間，抗告人主張上揭註銷國家機密等級核定係屬行政處分云云，即有誤會。㈡再查經註銷機密之系爭卷證在訴訟上有無證據能力，是否對抗告人所涉案件有利抑或不利，猶待檢察機關或法院審理後始能認定，縱使經註銷機密之系爭卷證嗣於訴訟程序中發生一定之法律效果，亦非因相對人之註銷決定而直接發生，乃係個案訴訟具體依事證所為認定之結果，是對於該訴訟上可能發生之法律上效果，抗告人主張將來、可能發生訴訟上權益之損害，抗告人自應於刑事或其他訴訟程序中尋求救濟，非即可認定相對人註銷機密之系爭卷證為對特定人或得特定之人發生法律效果之單方行為。故相對人之註銷決定及由總統府秘書長函最高法院檢察署及相關機關之行為均非屬行政處分。㈢復參以依行政訴訟法（原裁定誤植為行政程序法）第4條規定，當事人提起撤銷訴訟須以行政處分「損害其權利或法律上利益」為要件，至利害關係人雖亦得提起行政訴訟，惟所謂利害關係，亦僅限於法律上之利害關係，而不包括事實上之利害關係在內，此有本院75年判字第362號判例可參。另依行政訴訟法第9條規定，若當事人就公共利益提起行政訴訟，須以法律有特別規定者為限，始得為之。查本件抗告人所指之處分並非行政處分已如上述，抗告人依法即不得提起撤銷訴訟。又依司法院釋字第627號解釋，國家機密特權係專為總統此一「職位」所設，為總統基於該職位所行使之權利，核與國家法益有關，並非保障私人權益或個人隱私，故涉及私人權益、個人隱私部分即非屬國家機密特權所保障之法益，而應屬政府資訊公開法規範之範疇。則現任總統依國家機密保護法所為註銷決定，縱係就前任總統所核定之機密為之，亦僅屬與國家法益有關，非針對前任總統個人所為，自無損害抗告人之權利或法律上利益。況抗告人於其遭起訴而現審理之案件中，對國務機要費支出之用途亦無不可在訴訟進行中提出解釋，縱提出之解釋涉及國防、外交等相關資訊，法院亦非不得依據國家機密保護法之規定，送請權責機關核定為國家機密，是抗告人所稱註銷國家機密核定將影響其辯護權利云云，委無足採。至抗告人所主張之國家安全或憲政秩序云云，亦與抗告人個人之權利或法律上利益無關，且無法律規定抗告人得基於國家安全或憲政秩序而對相對人提起行政訴訟，故抗告人提起本件撤銷訴訟亦核屬於法不合。㈣又依上揭國家機密保護法第10條規定可知，上揭條文已明文規定，個人或團體僅限於因「國家機密之核定」而使其權利或法律上利益遭受損害或有損害之虞時，方得申請國家機密之註銷、解除機密或變更等級，經遭駁回時，始得依法提起行政救濟，是法律就此已明文規定上揭申請案遭駁回時，始得提起行政救濟，不包括「國家機密註銷」之情形在內。蓋「機密之核定」或將限制人民之資訊公開請求權，或有違反政府資訊透明化之原則，故立法者乃允許法律上權利或利益受侵害之個人或團體得提起行政救濟，然「機密之註銷」，非但未直接對外發生法律效果，且有助於個人或團體得依法定程序取得其所需資訊，故自非屬得提起行政救濟之範疇。是本件抗告人非屬國家機密保護法所允許得提起行政救濟之個人，其對於相對人註銷機密提起行政訴訟，自屬於法不合為由，乃駁回抗告人在原審之起訴。
四、本件抗告意旨略謂：㈠就訴願決定之組織與程序違法部分，原裁定適用法規顯有錯誤：關於總統與總統府職權之區別，抗告人於起訴狀已論述綦詳。「總統」是憲法機關，「總統府」是總統依照中華民國總統府組織法所設立之輔佐機關。總統依憲法或法律所賦予之職權作成決定，總統府則承總統之命處理行政業務。但是，原裁定仍未釐清兩者在憲法及行政組織法上之意義，顯有適用法規錯誤之違法。司法院釋字第627號解釋，是基於總統之解釋憲法聲請而作成，聲請書是總統署名總統府秘書長函僅是「奉示函送」總統解釋憲法聲請書或總統聲請釋憲補充理由書而已。換言之，總統「決定」聲請釋憲，總統府秘書長奉命將聲請書函送司法院。同樣地，總統府雖可設置訴願審議委員會，辦理總統府及所屬機關之訴願案件，包括總統府本身所為或隸屬於總統府之機關（構）所為之行政處分。但是，輔佐機關以自己名義審查總統所為之註銷處分，根本違反訴願法第5條及訴願制度之「自省救濟」的基本原理。針對總統所為處分之訴願決定，應以總統名義作成決定，總統府僅能奉示送達或公告而已。抗告人於起訴狀中即指摘原訴願決定有此組織上與程序上之違法，總統府無權以自己名義審查總統之處分後作成決定，並加以送達或公告。就此，原裁定並未予以指摘，反而維持訴願決定，顯有適用法規錯誤與理由不備之違法。㈡關於系爭「註銷行為」的法律性質，原裁定理由不備及理由矛盾：⒈依訴願法第3條第1項規定及司法院釋字第423號解釋意旨，相對人所為註銷國家機密之行為為行政處分，原裁定若認為此註銷行為不是行政處分，則其法律性質為何？原裁定並未說明。其說理不足即有理由不備之違法。⒉國家機密保護法雖為建立國家機密保護制度，確保國家安全及利益而制定，但其機密性質之核定會產生「法律上效果」，屬於行政處分，故同法第10條設有得提起行政救濟之規定。然而，不僅是機密之核定，包括機密之註銷、解除或變更等級，皆可能對外產生法律上效果。原裁定既認抗告人之核定行為是「行政處分」，卻認為將核定行為「註銷」，也就是撤銷行政處分之效力，竟然不是行政處分，其理由明顯矛盾。⒊系爭「註銷行為」是否屬於行政處分，應依訴願法第3條第1項所設之立法定義及構成要件討論。國家機密保護法第10條第3項規定，並無「明示規定其一者應認為排除其他」之規範功能，亦非認定行政處分之法定依據，原裁定卻以國家機密保護法第10條第3項僅規定，個人或團體僅限於因「國家機密之核定」而使其權利或法律上利益遭受損害或有損害之虞時，始得提起行政救濟，不包括「國家機密註銷」之情形在內，而認為註銷行為不屬行政處分，自非屬於得提起行政救濟之範疇，其適用法規顯有錯誤。㈢註銷處分侵害抗告人「訴訟權」部分，原裁定亦有理由不備：系爭「註銷處分」，不僅涉及憲政體制之問題，也明顯妨害抗告人在檢察機關偵查中或法院刑事訴訟中主張法院對於統治行為無審判權，系爭卷證不得作為證據之防禦權。至於此種主張是否為檢察機關或法院所採，是否有「證據能力」，並不妨礙其為抗告人行使訴訟權之本質，這不是原裁定理由所認為之「將來」、「可能」之訴訟上權益之損害，而是從95年開始一直在進行的刑事訴訟程序。此外，註銷處分迫使抗告人及其他從事機密外交人士之隱私權、營業秘密或職業上秘密必須於法院公判庭公開，故抗告人為註銷處分之相對人並非空言。縱使原裁定認為抗告人並非行政處分相對人，抗告人仍具有法律上之利害關係。故以利害關係人之身分，於「知悉」註銷處分時，依訴願法第14條規定提起訴願，於法並無不合。原裁定有意忽略「系爭卷證之註銷」與「抗告人之訴訟權行使」之關係，僅以「僅屬與國家法益有關，非針對前任總統個人所為，自無損害抗告人之權利或法律上利益」寥寥數語帶過，簡直是睜眼說瞎話。若不是最高法院檢察署為追訴抗告人，函請相對人機關註銷機密核定，豈會產生本件訴訟爭議。若非針對前任總統個人（即抗告人）所為，針對何種對象而來？原裁定顯然理由不備等語，而訴請廢棄原裁定。
五、本院查：㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。」行政訴訟法第107條第1項第1款定有明文。
㈡按國家機密保護法第1條規定：「為建立國家機密保護制度
，確保國家安全及利益，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」第4條第1款規定：「國家機密等級區分如下：一、絕對機密適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受非常重大損害之事項。」第7條第1項第1款規定：「國家機密之核定權責如下：一、絕對機密由下列人員親自核定：(一)總統、行政院院長或經其授權之部會級首長。」第10條第1項規定：「國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機關。」第12條規定：「涉及國家安全情報來源或管道之國家機密，應永久保密，不適用前條及檔案法第22條之規定。前項國家機密之核定權責，依第7條之規定。」第10條規定：「（第1項）國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機關。（第2項）個人或團體依前項規定申請者，以其所爭取之權利或法律上利益因國家機密之核定而受損害或有損害之虞為限。（第3項）依第1項規定申請而被駁回者，得依法提起行政救濟。」㈢又按司法院釋字第627號解釋理由書就總統之國家機密特權
著有說明：憲法並未明文規定總統之「國家機密特權」，惟依權力分立與制衡原則，行政首長依其固有之權能，就有關國家安全、國防及外交之國家機密事項，有決定不予公開之權力，屬行政首長行政特權之一部分，本院釋字第585號解釋足資參照，此即我國憲法上所承認行政首長之國家機密特權。總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權（憲法第35條）、軍事統帥權（憲法第36條）、公布法令權（憲法第37條、憲法增修條文第2條第2項）、締結條約、宣戰及媾和權（憲法第38條）、宣布戒嚴權（憲法第39條）、赦免權（憲法第40條）、任免官員權（憲法第41條）、授與榮典權（憲法第42條）、發布緊急命令權（憲法第43條、憲法增修條文第2條第3項）、權限爭議處理權（憲法第44條）、國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權（憲法增修條文第2條第4項）、立法院解散權（憲法增修條文第2條第5項）、提名權（憲法第104條、憲法增修條文第2條第7項、第5條第1項、第6條第2項、第7條第2項）、任命權（憲法第56條、憲法增修條文第3條第1項、第9條第1項第1款及第2款）等，為憲法上之行政機關。總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任。是總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者，應負保守秘密之義務，亦有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。立法者並賦予總統單獨核定國家機密且永久保密之權限，此觀國家機密保護法第7條第1項第1款、第12條第1項自明。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。惟源自於行政權固有權能之「國家機密特權」，其行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則，而非憲法上之絕對權力。
㈣再按任何國家機關之權力皆應有所限制，司法機關所行使之
權限亦然。此種限制除憲法或法律之明文規定外，尚有出於權力之本質者，司法審查權在本質上應受限制，不僅為學理所公認，且在各先進法治國家實際運作中，已形成相關制度。此即美國法制上之政治問題（political question），德國之不受司法管轄之高權行為（gerichtesfreier Hoheits-akt），法國之政府行為（Astes de gouvernement），英國之國家行為（Act of state），國內學者或採日本習用之名詞統治行為作為上述各種制度之上位概念。而由前引之規定及解釋理由書可知，總統為憲法上之行政機關，於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，惟因其負有維護國家安全與國家利益之責任，是依法享有上述之國家機密特權，司法機關應予以尊重，對於總統所為之國家機密核定行為當如此，對於總統所為之國家機密核定之註銷、解除機密或變更其等級亦當如此。
㈤本件抗告人於原審起訴主張抗告人於其總統任內依總統職權
行使國家機密特權就系爭卷證所為之絕對機密核定，遭相對人違法予以註銷，乃訴請撤銷相對人所為之註銷。惟依上開之說明，抗告人前所為之國家機密核定，係行使其總統國家機密特權，司法機關應予尊重，不得憑司法裁量決定其核定為絕對機密是否違法，同理，相對人就系爭核定所為之註銷，司法機關亦應予尊重，不得憑司法裁量決定其註銷該絕對機密之核定是否違法，因此本件爭議，自不屬行政訴訟審判之權限，依首揭之規定，行政法院自應以裁定駁回抗告人於原審之起訴。
㈥附予說明者為國家機密保護法第10條第3項得提起行政救濟
之規定。如前引司法院釋字第627號解釋理由書及前述之說明，總統及其他國家機關就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者，應負保守秘密之義務，亦有決定不予公開之權力，均應予以適當之尊重，是對於國家機密之核定，人民尚不得直接對其提起行政救濟。惟面對政府資訊公開之時代潮流以及避免國家機密之核定過於浮濫致人權保障不能落實，乃於國家機密保護法第10條特別規定，個人或團體所爭取之權利或法律上利益因國家機密之核定而受損害或有損害之虞者，得向有核定權責人員申請註銷、解除機密或變更機密之等級，其所為之申請被駁回者，得依法提起行政救濟，至於有核定權責人員依職權所為之註銷、解除機密或變更其等級，則仍如前述，不許提起行政救濟。
六、綜上所述，原裁定未就本件是否屬行政訴訟審判之權限予以審查，另以本件有起訴不備起訴要件之事由，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回，固有未洽，惟依前述，本件起訴既非屬行政訴訟審判之權限，行政法院應依同條項第1款予以駁回，則其結論並無不同，抗告意旨求予廢棄，仍應認為無理由，爰予駁回。又本院認定本件起訴不合法之理由，既與原裁定所為起訴不備起訴要件之理由不同，則抗告意旨對於原裁定所為之諸主張，無予論述之必要，附此說明。
七、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 莊 俊 亨