最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第3306號上 訴 人 甲○○
送達代收人 董○○○區○○○路65之4號被 上訴 人 高雄市政府地政處前鎮地政事務所代 表 人 乙○○
參 加 人 財團法人高雄市廣濟宮代 表 人 丙○○上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國98年9月21日高雄高等行政法院98年度訴字第316號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：參加人於民國59年8月3日就高雄市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）地上權設定之登記，為「錯誤、虛假、不法」取得之登記，有土地登記規則第144條「虛偽不法」、「錯誤」之情形，依司法院院字第1919、1956號解釋，應屬自始「無效」，從而「無絕對效力」亦「無從有排他性」。然原判決逕認參加人尚「難謂有何無從設定地上權情事存在」，當然矛盾且違背法令。又上訴人於原審已提出諸多事證，證明有行使地上權之意思與外觀，然原審卻不採信，卻指參加人設有香客停車場為由，認定參加人為系爭土地之地上權人，審理標準不一，亦有理由矛盾且辨別不當之違法等語，為其理由。惟原判決認占有人取得時效完成所取得者僅為地上權之登記請求權，無從本於該請求權，據以塗銷原有之地上權，故亦無從辦理地上權之取得登記。準此，同一土地經設定地上權後，在未塗銷該地上權之前，自不得再因取得時效在該他人土地上取得地上權。查參加人於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由參加人陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在；而參加人在系爭土地上設有香客停車場，有實力支配管理系爭土地，足認參加人確有行使地上權之意思與外觀，系爭地上權並不因設定時未同時在系爭土地上興建建築改良物而無效，參加人為系爭土地之地上權人，應堪認定；另上訴人固自72年3月26日起占有系爭土地，惟上訴人並未舉證證明有何基於地上權之意思，繼續占有使用土地之情事，又系爭土地業經參加人於59年8月13日登記系爭地上權，非屬未經他人登記地上權之土地，上訴人於占有時效完成時（即92年3月26日）自無從再登記為系爭土地之地上權人，縱認上訴人有以行使地上權之意思，和平占有系爭土地達20年之事實存在，亦僅取得請求登記為地上權人之權利，非謂上訴人即為系爭土地之地上權人等情，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，乃就原判決業已詳為論駁事項再事爭執，並對原審認定事實、取捨證據之職權行使指摘其不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另司法院28年院字第1919號解釋：「土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，並得依土地法施行法第28條向主管地政機關聲請為異議登記，此項異議登記之聲請，與土地法第101條第5款所謂提出異議，係在未為第一次所有權登記前，向土地裁判所為之者，本屬兩事，此就土地法施行法第28條、第29條，與土地法第101條第5款、第103條第1項對照觀之自明，真正權利人得於登記完畢後提起訴訟，並聲請為異議登記，既為土地法施行法第28條所明定，同條又未就第一次所有權登記，設有例外，則土地法第100條所定6個月公告期間，雖已屆滿，亦僅有同法第103條第1項、第104條第1項所定之效力，不能據以除斥真正之權利。」；29年院字第1956號解釋：「土地法施行法第28條第2項所稱權利之新登記，係對於該權利之前登記，而指第三人取得權利之新登記，觀土地法第108條、第109條均以新登記與前登記對稱，其義自明，施行法第29條所稱土地權利登記名義人，即在登記簿上有土地權利名義之人，徵以同條所並舉之預告登記，須對於請求權負義務者之土地權利已經登記，始得為之，亦甚明顯，是施行法第28條、第29條所稱之異議登記，係對於既存之土地登記為之，與土地法第101條第5款無涉，施行法第28條之本旨，係因該條第一項之訴訟為請求塗銷登記之訴，此項訴訟提起後，如有第三人取得土地權利之新登記，即不得塗銷前登記，以追奪第三人取得之權利，故許提起訴訟者，聲請為異議登記，並認異議登記有停止此項新登記之效力，以保全其塗銷登記請求權，施行法與其本法同為依立法程序制定之法律，以施行法確定其本法之意義，或制限其適用，本無不可，綜合土地法與其施行法之規定，而探求其一貫之法意，土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，真正權利人，在已有第三人取得權利之新登記後，雖得依土地法第39條請求損害賠償，不得為塗銷登記之請求，而在未有第三人取得權利之新登記時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，自無疑義，院字第1919號解釋，無須變更。」，均與本件案情不同，上訴意旨援引上開二解釋，顯為誤解，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 王 史 民