最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第394號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國97年10月21日高雄高等行政法院97年度訴字第144號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人不服被上訴人對其所為「命其補辦已建違章建物之雜項執照」與「通知將拆除違章建物」之行政處分表示不服，而提起行政爭訟。原審法院則以上開二行政處分所憑之事實及法律均無錯誤，處分內容亦在表徵行政處分之文書中記載屬明確（僅有誤寫之顯然錯誤），送達也合法，因此駁回上訴人在原審提起之撤銷訴訟。
三、上訴人提出之上訴理由則謂：㈠建築物應指磚造或水泥造，圍牆應指四週連繞建築物者，而
本案上訴人建造者為單面鐵皮造，不屬「建築物」或「圍牆」。
㈡送達如由作成處分機關之公務員為之，違背法令。
㈢原判決認定「命1個月內補辦執照」處分於95年12月24日送
達，該一個月之期限自95年12月25日起算，算至96年1月24日方屆滿。而「通知拆除」處分雖於96年1月15日作成，但送達時點為96年2月13日，已逾上開1個月之補正期間，原來「通知拆除」處分不滿1個月之瑕疵已補正。此等見解違法，且侵犯人民權益。
㈣本案認定違建之採證過程，沒有通知上訴人到場，採證違法，取得之證據方法不可以採用。
㈤本案違建是否為新建應由被上訴人負舉證責任，原判決認定
上訴人應就違建非屬緩拆之舊違建負舉證責任，顯有錯誤。㈥將「補辦執照」處分書中，將「雜項執照」誤載為「建築執照」，不是明顯之錯誤，足以影響處分效力。
㈦本案行政處分違反行政程序法第111條（應以證書作成之行
政處分，給予證書），且其瑕疵亦未依行政程序法第114條第2款至第5款在訴願決定前補正，陳情程序亦未依行政程序法第171條處理。
四、經查上訴人前開各項上訴理由，本諸以下之理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，為空泛而不具實質內容之指摘，並就原審已為法律論斷，泛言未論斷，或論斷矛盾，並未具體表明原判決有何合於「不適用法規」、「適用法規不當」，或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款情形」，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。茲逐項說明如下：
㈠原判決理由欄已指明建築物之法定義，不以「磚造」或「水
泥造」為必要，復說明「圍牆」屬雜項工作物，與其建構材料無涉。
㈡行政文書或司法文書之送達，本即為作成處分或裁判機關之法定權責，其本可派員自為送達。
㈢原判決有關「通知拆除處分之諭知在補辦執照期限（1個月
）屆滿後送達上訴人，實質上不影響上訴人權益」之法律見解，並無錯誤，也無侵犯人民權益可言。
㈣違章建物之查報採證，實證法上並無「應通知違建人到場」
之明文，何況違建事實有立即掌握之必要，但違建人則須進一步查證，因此違建採證若需以違建人到場為必要，將違反此類案件實證上之事務本質。
㈤實證法規定之原則為，凡違建即應拆除，舊違建則是主管機
關在執法過程中，本諸歷史因素，以行政管制手段例外緩拆者（而不是不拆），此等例外緩拆要件，屬拆除義務成立後阻礙拆除之要件事實，依證明責任客觀配置之一般法則，本應由上訴人負擔舉證責任。
㈥前開「補辦執照」處分之處分書將「雜項執照」誤載為「建
築執照」，就命補辦行為之誡命而言，不具重要性，屬一望即知之明顯錯誤，對拆除處分之規制效力不生實質影響。
㈦違建之補正或拆除處分，並不須交付證書對外表徵，維持交
易安全，因此本案與行政程序法第111條第2款無涉。又原判決已指明原處分內容在處分書中有明確之記載，而且本案從查報、命補辦手續到通知拆除，相隔數月，實質上已給予上訴人陳述意見之機會，亦不牽涉行政程序法第114條之補正規定，且陳情程序並非本案之爭點，核與行政程序法第171條無關。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 黃 本 仁法官 吳 東 都法官 黃 秋 鴻法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 2 月 23 日
書記官 莊 俊 亨