最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第721號上 訴 人 陳宏銘即興昌業砂石行被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間有關核發土石採取許可證事件，上訴人不服中華民國96年1月31日高雄高等行政法院95年度訴字第989號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由，並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。準此，當事人對於高等行政法院判決提起上訴，如以高等行政法院判決有行政訴訟法第243條第1項規定之不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以高等行政法院判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高雄高等行政法院民國（下同）95年度訴字第989號判決（下稱原判決）上訴，雖以：㈠依土石採取法第14條規定，本件土石採取許可證需由被上訴人實地勘查後，送由中央核准機關即經濟部核准；足見被上訴人之勘查審核，僅屬行政程序上機關間內部之準備程序而已，尚未對外直接發生法律效果，應為行政事實行為之一種。換言之，被上訴人如認不符合規定，僅需將不符合規定之處理結果函復申請人，並無准駁申請之權限，核其性質並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。原判決誤認被上訴人95年9月18日府建土字第0950161865號函（下稱系爭函文）為直接對外發生法律效果之行政處分，以上訴人應循訴願程序救濟，有誤用訴訟類型情事，顯有判決違背土石採取法第14條及行政程序法第92條第1項規定之違法。㈡本件有關土石採取許可申請，係屬上、下級主管機關共同參與之程序。此種多階段作業流程，除就不符事項，可告知申請人予以補正外，其目的亦在於降低申請人之風險，使其得以逐步依其規劃，在前已取得之部分主管機關決定之明確基礎上，合理預期其能取得終局許可，應屬多階段行政處分。原判決就土石採取許可證之申請流程，逕以下級機關即被上訴人之系爭函文為行政處分，似違反多階段行政處分之法理及本院91年度判字第2319號判決意旨。㈢一般給付訴訟相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，固具有備位性質，然查，系爭函文之法律性質，是否屬於行政處分，既有如上爭議，其訴訟類型選擇是否正確之法律上風險，即不應責由上訴人完全承擔。從而，原判決以上訴人訴訟類型選擇錯誤為由，駁回上訴人在原審之訴，即有未當等詞，為其論據。惟查，原判決業已就有關土石採取申請案有無違反相關法令之審核權，揆諸土石採取法第14條之規定，係屬地方主管機關（本件為被上訴人）之權責，故應由地方主管機關就土石採取之申請進行實體審查後，為准駁處分。中央主管機關（即經濟部）僅於下級直轄市政府或縣（市）政府作成土石採取許可處分前，再予審查土石採取許可處分形成過程是否合法、適當，此審核程序為行政處理程序，中央主管機關尚非作成土石採取許可處分之權責機關。從而，本件上訴人就系爭函文之否准處分縱有不服，亦應以課予義務訴願及課予義務訴訟為之，方屬適法。被上訴人逕向原審提起一般給付訴訟，訴請被上訴人應作成初步審查同意核發採取土石許可證之意見，向經濟部申請核發土石採取許可證，顯係誤用訴訟類型，而欠缺權利保護要件，即無訴之利益。復因上訴人對被上訴人之否准處分之爭訟，尚在訴願程序階段（按，系爭函文之處分嗣遭經濟部以96年4月25日經訴字第09606066100號訴願決定撤銷；被上訴人重為否准處分，復遭經濟部以97年1月15日經訴字第09706100340號訴願決定撤銷；被上訴人重為否准處分，再遭經濟部以97年8月15日經訴字第09706111210號訴願決定撤銷），原審無從闡明命為訴訟類型之轉換，故本件應認上訴人之請求，依其所訴之事實，在法律上為顯無理由等情，均已論述綦詳，本院核其所適用之法規與該案應適用之現行法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸。上訴人猶執其歧異之法律見解，主張原判決違反土石採取法第14條、行政程序法第92條第1項規定、多階段行政處分之法理及本院91年度判字第2319號判決意旨，自有違誤，並責由上訴人完全承擔訴訟類型選擇正確與否之法律上風險，亦有不當云云，殊無足採。是核上訴狀所載內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決違背法令，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 胡 方 新法官 王 德 麟法官 黃 合 文法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 張 雅 琴