最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1187號上 訴 人 李彥君被 上訴 人 臺北縣新店市戶政事務所代 表 人 林煌源
參 加 人 羅麗華上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國98年3月26日臺北高等行政法院97年度訴字第2484號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件訴外人羅穎琦於民國00年0月00日出生，原因屬上訴人與參加人於婚姻關係存續期間所生子女，於91年4月8日申報之出生登記乃從父姓，戶籍資料登載姓名為「李穎琦」。嗣因上訴人與參加人之婚姻關係，經民事判決確認婚姻關係不成立確定，參加人遂於96年3月23日以前開婚姻業經法院判決婚姻關係不成立為由，以生母身分單獨向被上訴人申辦非婚生子女「李穎琦」改從母姓「羅穎琦」之更正登記，經被上訴人受理並准予更正。嗣上訴人於97年1月9日請求被上訴人撤銷前開更正登記，經被上訴人97年1月14日北縣店戶字第0970000316號函予以否准。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：訴外人羅穎琦為上訴人與參加人於婚姻關係存續中所生，91年4月8日申報出生登記從父姓，戶籍資料登載姓名為「李穎琦」，上訴人與訴外人羅穎琦間之直系血親法律關係存在無庸置疑。又上訴人與參加人雖經法院判決婚姻關係不成立，惟與參加人之未成年子女羅穎琦於00年0月00日出生後，因經上訴人撫育而視同認領，是遲至同年4月8日申報出生登記從父姓，此視同認領之效力已成立，且依法溯及於出生時。故被上訴人縱認訴外人羅穎琦係非婚生子，亦無權更改其後（即91年4月8日）之登記，亦即訴外人羅穎琦應依91年6月26日修正之民法第1059條第1項、民法第1065條第1項、第2項及1069條第1項等規定從父姓，倘欲改從母姓，應符合姓名條例第6條規定事由或以民事宣告變更姓氏之訴訟為之。惟被上訴人卻認本件為戶政登記錯誤之更正，僅依參加人單獨申請即將「李穎琦」改姓為「羅穎琦」，顯有錯誤等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴外人羅穎琦之姓氏回復為原姓氏李穎琦。
三、被上訴人則以：本件未成年子女「羅穎琦」原係上訴人與參加人婚姻關係存續期間所生，其與父即上訴人之關係因準正而視為婚生子女，並依修正前民法第1059條第1項規定從父姓登記。惟因上訴人與參加人之婚姻關係嗣經臺灣板橋地方法院95年度婚字第606號判決婚姻關係不成立確定在案，並於96年3月16日撤銷結婚登記，訴外人羅穎琦於父母婚姻關係遭撤銷後，其婚生身分轉變為非婚生，而原從父姓登記之法令依據即欠缺依附，故被上訴人參酌法務部85年5月14日法律決字第11545號函、內政部95年9月4日臺內戶字第0950142297號函及法務部96年8月10日法律字第0960021658號函釋，認於96年5月23日民法修正前，父母婚姻關係經撤銷後，其未成年子女亦應從母姓。再依內政部92年5月13日臺內戶字第0920064065號函規定，原則上被認領人從母姓無需提憑約定書辦理，且96年5月23日民法修正前，未成年子女從母姓無需單獨為訴，是參加人以生母身分於96年3月23日單獨向被上訴人申辦非婚生子女「李穎琦」改從母姓「羅穎琦」，於法有據。至於訴外人羅穎琦有無為上訴人自幼撫育及視同認領，應以民事法院判決為斷，不宜由被上訴人自行認定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參照臺灣板橋地方法院95年度婚字第606號民事判決之認定，參加人於90年5月間懷孕，並於00年0月00日生下羅穎琦，為辦理所生子女之戶籍，故於91年2月間以倒填日期方式填具結婚證書（結婚日期記載為90年8月31日）辦理結婚登記及子女出生登記。是回溯受胎期間應為90年5月間，而當時上訴人及參加人並無婚姻關係，是被上訴人係參照民法第1064條「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女」之準正規定，將系爭子女羅穎琦之出生登記依準正之法律效果視為婚生子女，而從父姓登記為李穎琦。（二）本件因嗣後上訴人與參加人之婚姻，經民事判決確認婚姻關係不成立確定，致無法發生準正之法律效果，自亦無法發生視同婚生子女效果之擬制，故而參加人提出姓氏更正登記申請書，陳明經法院判決婚姻不成立改從母姓，被上訴人准予更正系爭子女為「羅穎琦」，自屬於法有據。又被上訴人於本件並無需進行認領程序之審定，故被上訴人稱「訴外人羅穎琦有無為上訴人自幼撫育及視同認領問題，自不宜由被上訴人自行認定」者，亦屬有據。至內政部96年11月23日臺內戶字第0960184534號函是以「惟經生父撫育依民法第1065條規定，仍應視為婚生子女」為前提，即經生父撫育者已經審查確認者限，而本件先前之出生登記（名為李穎琦）是源之於準正程序，與認領程序無關，自與上開內政部函無涉。故上訴人訴請撤銷及回復姓氏，均無理由等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
（一）按「子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」「（第1項）父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。（第2項）子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。」「非婚生子女從母姓。」「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」96年5月23日修正公布前民法第1059條、修正公布後同法第1059條第1項、第2項、第1059條之1前段及97年5月23日修正公布前戶籍法第24條分別定有明文。又「（第1項）非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。（第2項）非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」「有下列情事之一者，得申請改姓：一、被認領者。」「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」復分別為民法第1065條、92年6月25日修正公布姓名條例第6條第1項第1款及97年5月23日修正公布前戶籍法第23條所明定。可知，96年5月23日增訂公布民法第1059條之1規定前，雖法無關於未婚生子女如何從「姓」之明文，然因依上述民法第1065條第2項規定，非婚生子女與其生母之關係，既視為婚生子女，則非婚生子女原則上自應從母姓。是應從母姓之非婚生子女，若因錯誤而為從父姓之戶籍登記，自得申請更正登記。至從母姓之非婚生子女若有經生父認領或視為認領情事，因依上述姓名條例第6條第1項第1款規定，係屬得申請改姓之事由，若確有改姓情事，於戶籍登記上則屬申請變更登記之事項。
（二）經查：（1）本件訴外人羅穎琦係00年0月00日出生，其母即參加人與上訴人於91年2月間以倒填結婚日期為90年8月31日方式填具結婚證書，並辦理結婚登記及羅穎琦之出生登記，而被上訴人係憑結婚證書及民法準正之規定，而認羅穎琦為婚生子女，並從父姓為「李穎琦」之出生登記。嗣因參加人持臺灣板橋地方法院95年度婚字第606號關於確認上訴人與參加人之婚姻關係不成立之確定民事判決，申請更正「李穎琦」之姓名為「羅穎琦」，並經被上訴人准予更正等情，為原審依調查證據之辯論結果確定之事實。本件之子女「羅穎琦」原被認屬婚生子女致從父姓為出生登記之原因關係，即上訴人與參加人已結婚之婚姻關係既經法院判決不成立確定在案，則被上訴人原以「羅穎琦」為婚生子女所為從父姓之出生登記即有錯誤，是其因參加人申請更正登記，依上述民事確定判決，按「羅穎琦」屬非婚生子女為從母姓之更正登記，即無不合。至縱如上訴人主張其確有撫育「羅穎琦」情事，依民法第1065條規定應視為認領，依上述規定及說明，亦應屬是否申請改姓而辦理變更登記事項，尚不得因此而謂被上訴人之准更正登記係屬違法。（2）又內政部96年11月23日臺內戶字第0960184534號函係謂：「......又本部46年7月8日臺（46）內戶字第115815號函略以，經法院判決結婚無效者，其婚姻自始即不存在，由婚姻而生之效力亦不發生，其所生子女，亦為非婚生子女，惟經生父撫育依民法第1056條規定，仍應視為婚生子女，為保護其子女之利益，可無庸更正為非婚生子女，再辦理認領登記。四、依上開規定，父母婚姻經法院判決無效者，其子女之姓氏及父姓名，戶政事務所不宜擅自予以變更，惟如當事人或其法定代理人申請變更時，自得依相關規定辦理。」即非婚生子女誤為婚生子女之登記，本應更正為非婚生子女，惟因嗣後已發生認領事由，且當事人又未申請變更，本於為保護子女利益之意旨，而認例外無庸更正；是本函釋第4點乃另說明於當事人申請變更時，仍應依相關規定辦理。本件參加人既已申請被上訴人更正，則被上訴人自不得因此函釋而否准更正。至原判決認此函釋於本件不得援用之理由雖與本院有別，然其結論則無不合。是上訴意旨執上述內政部函釋，暨臺灣板橋地方法院95年度婚字第606號民事判決中有關於本件子女經生父撫育等語之記載，指摘原判決違法云云，即無可採。另最高法院20年上字第287號判例並非本院判例，本院本不受其拘束。況最高法院20年上字第287號判例及民法第1065條規定，均是說明關於非婚生子女，經生父撫育，視為婚生子女。惟此等見解及規定所關係者係認領之效力，尚不得據以否定上述依戶籍法及姓名條例之規定，並進而謂本件不得准參加人之更正登記申請。故上訴意旨以依上述修正前民法第1059條規定，本件之子女既因生父撫育而視為婚生子女，即應從父姓，並據以指摘原判決違法云云，自無可採。（3）再本件上訴人係因不服被上訴人所為准參加人更正「李穎琦」之姓名為「羅穎琦」之申請，而以97年1月9日之存證信函請求被上訴人改正違法之變更。雖被上訴人對上訴人此一爭議已以97年1月14日北縣店戶字第0970000316號函予以回復，然此函因未對上訴人發生任何法律效果，並非行政處分。實則，上訴人所不服且對上訴人發生法律效果者係被上訴人96年3月23日之准更正登記之行政處分，即上訴人僅須請求撤銷被上訴人96年3月23日之准更正登記處分，即可得上訴人所主張之回復為「李穎琦」姓氏之登記。而就此更正登記之行政處分，上訴人既已以97年1月9日存證信函向被上訴人表示不服，依訴願法第61條及第14條第2項規定，應認上訴人97年1月9日存證信函，係不服被上訴人96年3月23日准更正登記行政處分所提起之訴願，即上訴人循序提起本件行政救濟求為撤銷之原處分應為被上訴人96年3月23日准更正登記之行政處分，而上訴人於原審之訴訟類型亦應為撤銷訴訟，故原審未為正確訴訟類型之闡明雖有未洽，然因與駁回之結論無影響，是原判決仍應維持，附此敘明。
（三）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
書記官 張 雅 琴