最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1242號上 訴 人 李玉海律師（即鴻禧育樂股份有限公司之破產管理
人）訴訟代理人 吳光陸 律師被 上訴 人 行政院體育委員會代 表 人 戴遐齡訴訟代理人 謝天仁 律師
參 加 人 大溪育樂股份有限公司代 表 人 簡志榮訴訟代理人 黃瑞明 律師
范纈齡 律師賴建宏 律師上列當事人間有關體育事務事件，上訴人對於中華民國98年3月12日臺北高等行政法院97年度訴字第912號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）原設立經營鴻禧大溪高爾夫球場，於民國（下同）93年1月16日與參加人聯名申請將該球場經營主體變更為參加人，經桃園縣政府轉送被上訴人以93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查，球場名稱一併變更為大溪高爾夫球場。旋鴻禧公司之債權人玉山票券金融股份有限公司聲經臺灣臺北地方法院93年11月19日93年度破字第77號民事裁定宣告鴻禧公司破產，嗣以95年11月10日93年度破字第18號裁定選任破產管理人。上訴人於96年6月29日以鴻禧公司於破產之前，無償變更鴻禧大溪高爾夫球場經營主體，逃避債務，准予變更形同幫助脫產，且參加人未就原有會員概括承受，僅選擇性以經鴻禧公司同意者變更為會員，辦理變更尚須繳納新臺幣（下同）10,000元股金，有損會員權益等情，向被上訴人請求撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函，復於96年7月18日具函陳明上函意旨，係請求被上訴人本於職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函。案經被上訴人於96年8月1日以體委設字第0960015763號書函復，略以被上訴人已邀請上訴人、參加人及相關機關召開協調會議，並依96年5月10日第2次協調會結論，基於上訴人業已依破產法相關規定，提起撤銷詐害行為之訴，被上訴人將俟法院判決確定後，依行政程序法相關規定，綜合當事人有利、不利之情形及相關判決意旨辦理後續事宜等語。上訴人不服，主張其依破產法第78條規定訴請法院撤銷變更球場經營主體協議之私法行為，與行政機關撤銷同意備查之行政行為不同，自非不可併行，被上訴人不予處理，以俟法院判決確定再予辦理，即有不當云云，提起訴願，經行政院以被上訴人係依桃園縣政府所報鴻禧公司與參加人93年1月16日申請書及所檢附該2公司93年1月9日簽訂之協議書、董事會、臨時股東會及聲明書等文件審查符合規定，以93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查鴻禧大溪高爾夫球場變更經營主體為參加人，變更球場名稱為大溪高爾夫球場。上訴人於該處分確定後，以其已就鴻禧公司變更球場經營主體之處分行為，依破產法第78條規定提起撤銷之訴，請求被上訴人依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函，不論是否屬依法申請之案件，被上訴人既以鴻禧公司於破產宣告前，有無以詐害債權方式處分球場經營權，係屬司法審判權限，上訴人所提撤銷訴訟，尚未經法院審理認定，不宜遽為處理，而以96年8月1日體委設字第0960015763號書函復將俟法院判決確定後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜，難謂有不作為之情事，上訴人提起訴願，於法不合等由，遂作成97年2月22日院臺訴字第0970081704號訴願不受理之決定。上訴人不服，提起行政訴訟遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠程序部分：上訴人得依訴願法第2條及行政訴訟法第5條規定提起訴願及行政訴訟：⒈鴻禧公司於93年1月9日與將球場經營主體無償變更為參加人，使參加人經營球場受有利益，該2公司並依高爾夫球場管理規則第8條規定提起申請，經被上訴人准許變更，惟鴻禧公司當時未收取任何代價即為上開變更而處分財產，且經臺灣臺北地方法院於93年12月間宣告破產，申報債權高達10,939,105,573元，則在破產前，鴻禧公司竟無償處分該球場，讓與參加人經營，而被上訴人准予變更，形同幫助脫產，且其變更過程中，有損其他會員權利，甚屬不當。⒉上訴人經法院指定為鴻禧公司破產管理人，除有權依破產法規定請求法院撤銷該無償處分行為外，應得一併對被上訴人聲請撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分，上訴人既已於96年6月29日向被上訴人聲請撤銷，被上訴人應作成准否之處分，被上訴人以96年8月1日體委設字第0960015763號書函復不予決定，實質上與訴願法第2條第1項規定之不作為相當，上訴人提起訴願自屬合法。⒊上訴人係就96年6月29日之聲請為本件訴願及訴訟，上開上訴人96年6月29日聲請書係請求被上訴人作成撤銷處分，並非訴願性質。至於被上訴人96年8月1日書函部分，不論是否為行政處分，均不影響上訴人提起本訴，蓋如非行政處分，依訴願法第2條及行政訴訟法第5條第1項規定，因自上訴人於96年6月29日向被上訴人聲請，被上訴人至今均未為撤銷之處分，上訴人自可提起本件訴願及訴訟；反之，因被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號書函未同意上訴人所請撤銷事宜，即為行政處分，上訴人可依行政訴訟第5條第2項規定提起本訴。㈡實體部分：本件請求權依據為破產法第78條、行政程序法第117條、第1條及第8條規定：⒈破產法第78條就破產人之詐害行為，可聲請法院撤銷，而此詐害行為涉及公法上者，解釋上應可聲請主管機關撤銷，故上訴人得據以為本件聲請，與被上訴人在核准時是否知悉無涉。⒉行政訴訟法第5條規定之「依法申請之法律」，不限於法律，包括各種法規會譬等，故上訴人得依破產法第78條聲請被上訴人本於職權撤銷93年6月14日體委設字第0930010800號函之核准處分。⒊上訴人於95年6月9日向臺灣桃園地方法院提起撤銷之訴時，得知鴻禧公司及參加人間之轉讓經營行為，上訴人向被上訴人聲請撤銷原核准處分時，被上訴人以法院尚未判決確定為由拒絕，未依行政程序法第96條第1項第2款敘明其所據法令為何，則該拒絕之處分，自屬違法；且觀行政程序法第117條規定之職權撤銷，乃行政權主動積極之本質，應無待法院判決確定。⒋參加人所屬眾多會員已因被上訴人核准處分而致權益受損，若待法院判決確定，將擴大會員權益之損害，被上訴人既得本於職權，對其所為處分自為決定是否應予撤銷，卻以法院尚未判決確定為由拒絕，有致行政程序法第121條第1項除斥期間經過之虞，可謂怠於行使職權，其裁量權行使即有濫用之虞，並有違法。⒌參加人與鴻禧公司前代表人張秀政簽立讓渡協議書，並未限定概括承受會員之範圍，事後卻另提會員名冊以限定承受範圍，並經訴外人鄭中平向被上訴人陳情，惟被上訴人未待其查妥即逕予核准，罔顧消費者權益，系爭核准處分顯屬違法不當。⒍被上訴人核准變更時，未查明其核准變更是否影響鴻禧公司之財產及所有會員權利，其既未能防止脫產，又未在准許變更時，限制應以參加人概括承受鴻禧公司之債權債務為條件，冒然核准，有違行政程序法第1條、第8條及憲法第15條意旨。⒎被上訴人准許鴻禧大溪高爾夫球場之經營主體變更之依據為高爾夫球場管理規則第8條第2款規定，惟該規則並無「經營主體變更」，僅該規則設計替代另行申請籌設球場之程序，即應依該規則第7條規定，申請籌設球場應符合一定條件，如以經營主體變更，即可變相將准許某人經營之球場，換由他人經營。故為避免不符合准許經營者之經營或不合格之球場經營，被上訴人審核准許變更時，應就同規則第7條規定申請事項審查。⒏本件球場使用之土地，部分有未經核准球場使用者，亦有部分土地在核准經營主體變更時，尚未由參加人取得全部土地權利證明文件，不合高爾夫球場管理規則第7條第1項第3款規定，被上訴人竟准許變更，即屬違法。⒐參加人現使用之土地超過當初核准之球場用地已達20.34公頃，被上訴人仍予核准變更經營主體，自有違法等語，求為判決訴願決定及原處分（即被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號書函）均撤銷，並命被上訴人應作成撤銷93年6月14日體委設字第930010800號函之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠程序部分：⒈被上訴人係於93年6月14日作成體委設字第0930010800號函同意經營主體變更之處分，迄上訴人於96年8月21日提起訴願，業逾3年，即本件訴願及訴訟之提起，已逾訴願法第14條第2項但書、行政訴訟法第106條不變期間之規定，且未符行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項有關得提起訴願及訴願前置主義等構成要件規定，揆諸行政訴訟法第200條第1款規定，應以裁定駁回。⒉上訴人於96年6月29日所提聲請書非屬訴願性質，則上訴人針對被上訴人93年6月14日作成之處分，於96年8月21日所提之訴願，應已逾訴願不變期間而不合法；則其所提訴訟亦未遵守訴願前置主義而不合法。又被上訴人既於93年6月14日作成處分，無論上訴人96年6月29日之聲請性質為何，均已逾3年訴願期間，上訴人應不得復執96年6月29日之聲請，並以此時間點作為有無逾越3年法定期間之計算基準。⒊有關被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號書函復上訴人，其性質尚非屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，自非行政爭訟標的，故本件訴訟未符行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項規定，依行政訴訟法第200條第1款規定，應以裁定駁回。㈡實體部分：⒈被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函知同意備查高爾夫球場之經營主體變更，並無違法，此觀高爾夫球場經營規則第8條第2款規定，若為「球場配置、球場名稱、經營主體、負責人變更」等變更，僅須報請被上訴人備查，無須經由同規則第7條規定「申請籌備設立高爾夫球場」之要件審查；高爾夫球場管理規則第8條乃就當事人有關「經營主體案」申請變更案同意備查之行政行為，本於公法關係審酌申請人所持有球場土地而於公法範圍之相關條件予以准駁，惟上訴人對該申請案及被上訴人所為處分，並未具體主張於公法上有何構成違法須由被上訴人審酌並自行撤銷處分。上訴人稱被上訴人未依同規則第7條申請事項審查，顯對於高爾夫球場管理規則認知有誤；球場經營主體變更案之共同申請人一方（鴻禧公司）於96年1月提出申請迄至同年6月14日獲被上訴人函知同意備查，尚未經法院宣告破產，申請球場經營主體變更之際，亦均依法辦理，實難依上訴人所稱鴻禧公司96年11月遭法院破產宣告等事後性原因事實之介入，更而據以自行撤銷處分。是以，被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號書函復上訴人將俟法院判決確定後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜，尚非屬絕然無法回復之情事；參加人係沿用鴻禧公司原使用之土地範圍及面積，迄今並未擴大或新增球場土地之使用面積，而有關經營主體之變更，被上訴人僅須依高爾夫球場管理規則第8條第2款規定准予備查，無須如籌備設立須依同規則第7條規定一一審核，已如前述，故上訴人稱參加人未完全取得全部土地權利證明文件，不符合同規則第7條第1項第3款規定云云，尚待斟酌，且縱依上開規則第7條第1項第3款規定，亦僅要求提出土地權利證明文件，且該土地權利證明文件，亦包括土地上之使用權或租賃契約，查參加人就球場所使用之全部土地，均已取得所有權或使用權，且係沿用自鴻禧公司之使用現況，而於沿用後，參加人發覺鴻禧公司所使用之部分土地超出原核准範圍，亦已依法於97年12月26日向桃園縣政府教育處體育保健課申請變更籌設面積在案。綜上所述，93年6月14日體委設字第0930010800號函知同意備查高爾夫球場之經營主體變更，並無違法。⒉鴻禧公司於破產之前，是否以詐害債權方式處分球場經營權移轉財產，事屬民事法庭審判權限，於民事判決確定之前，被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分應予維持，俾免歧異。⒊至於高爾夫球場會員權證之買賣、轉讓等法律行為，係當事人間私權關係，並無明文規定業者須將該等事項向各級體育行政機關為申報或登記之義務。有關該球場會員資格之認定及其數量，如有爭執，均屬私權救濟方式，可依消費者保護法或循民事程序確定其權益等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠行政訴訟法第5條規定所提之課予義務訴訟，以先有「依法申請」之案件存在為前提，亦即必須特定法律賦予人民公法上請求權，始足當之。若法令僅賦與行政機關得「依職權」為裁量，或該事項屬於公益事項者，則不符「依法申請」之要件，不得提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟。惟：⒈上訴人所提破產法第78條、行政程序法第117條、第1條及第8條均與公法上請求權無涉，自非行政訴訟法第5條所稱之「依法申請」。蓋破產法第78條應屬民事法律關係且該條撤銷權行使之對象為「法院」而非「行政機關」，行使之內容亦為「撤銷一定行為」之「形成效力」，與上訴人所請求被上訴人「為一定處分」之「給付性質」有異
；至於行政程序法第117條乃賦予行政機關「依職權」撤銷其行政處分，故均不符行政訴訟法第5條「依法申請」之要件。⒉上訴人起訴迄今僅稱被上訴人同意備查球場經營主體變更致損害會員或破產債權人之權利，惟尚未說明其有何權利或法律上利益因此受損，亦不符提起課予義務訴訟之要件。⒊上訴人提起本件課予義務訴訟，實際上係對於已不得依訴願、撤銷訴訟爭執之行政處分，再另以「申請」方式另行爭訟，有違法律關於不變期間規定。㈡本案係高爾夫球場經營主體變更申請之情形，應適用高爾夫球場管理規則第8條第2款，須審酌者著重在變更後之主體有無經營球場之能力，並無必要在申請變更經營主體程序中審查土地使用情形。㈢參加人申請變更球場經營主體後，就球場所使用土地係沿用鴻禧公司之使用情形，且參加人就球場所使用土地，均已取得所有權或使用權。㈣上訴人身為破產管理人，其職責旨在「清理資產」，而非如提起本訴「重新營業」之本旨，且若撤銷被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查之處分，徒然斷送既存營運良好之球場而損害球場員工及會員權益。參加人於93年經被上訴人核准變更為球場經營主體後，即由參加人營運球場，與鴻禧公司或破產管理人無關。㈤上訴人提起本件訴訟，已逾「繼續營業」之範圍，且顯非「清理之必要範圍」，已不符破產法第91條規定，況鴻禧公司破產事件第1次債權人會議於94年3月22日即已召開完畢，上訴人未於第1次債權人會議前，向法院取得繼續經營鴻禧球場之許可，應欠缺權利保護要件而無訴之利益。㈥上訴人顯無經營事業之能力，此由上訴人於鴻禧公司破產後繼續經營鴻禧大溪別館，造成鉅額虧損，且虧欠員工薪資，侵害會員權益，造成社會問題等情可稽。㈦由參加人戮力經營之球場，不僅脫胎換骨，亦已保障會員及員工權益：⒈鴻禧公司在經營球場末期，已無力清償銀行貸款本息、積欠廠商貨款、遲延發放員工薪水數月，且球場主要部分土地及建物，已由債權銀行中國信託商業銀行股份有限公司於拍賣程序承受取得，球場瀕臨關閉邊緣；參加人及其股東陸續投入約30億元鉅額資金，取得經營球場所需之土地、建物、機器設備，經營有成。⒉參加人不僅保障原登記在案會員之擊球權益，更辦理使其成為參加人附擊球權特別股股東之手續，其餘未轉換者，參加人亦同意得於球場擊球，其擊球權益均未受影響。至此，原鴻禧公司球場會員之擊球權、會員資格轉讓權均已獲確保。又目前參加人所經營球場之員工，大多數原為鴻禧公司員工，經鴻禧公司依法資遣後再依各員工之意願由參加人另行聘僱，已保障員工權益。⒊訴外人鄭中平並非鴻禧公司之會員，亦非參加人所同意保障範圍，本不得對於參加人有所主張，其對於參加人請求確認會員權利之訴訟，業經臺灣桃園地方法院96年度訴字第987號民事判決敗訴在案。⒋系爭球場經營主體之變更，與私法上概括承受資產負債無關，參加人無須概括承受鴻禧公司會員權利義務，此觀高爾夫球場管理規則第8條第2款規定可知；又被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函縱載有參加人及鴻禧公司應保障球場會員權益，亦僅屬行政指導，尚不得作為參加人應概括承受鴻禧公司會員權利義務之依據。㈧上訴人並不具備經營球場必備之土地、設備、資金等，更無經營事業之經驗與能力，恐將造成球場關閉，員工及會員權益求償無門之社會問題，故上訴人就本件訴訟毫無實益，顯無訴之利益等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序部分：上訴人提起本件行政訴訟，係因上訴人96年6月29日向被上訴人聲請撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函准許將鴻禧大溪高爾夫球場經營主體由鴻禧公司變更為大溪育樂公司之行政處分，而被上訴人以96年8月1日體委設字第0960015763號函覆，並未撤銷被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函，為此上訴人於96年8月21日對被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號函提起訴願，經行政院為訴願不受理之決定後，上訴人於97年4月14日提起本件行政訴訟，足見上訴人提起本件行政訴訟，並未逾越法定不變期間，其起訴自屬合法，合先敘明。上訴人於96年6月29日提出聲請書，聲請被上訴人本於職權予以撤銷被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被上訴人僅以96年8月1日體委設字第0960015763號函說明處理流程，惟實質上即屬否准上訴人之請求，應屬行政處分無誤，上訴人對之提起行政訴訟，自屬合法，併此敘明。㈡實體部分：上訴人以被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函為違法之行政處分，依破產法第78條、行政程序法第1條、第8條、第117條之規定，聲請被上訴人本於職權予以撤銷，是否具有公法上之請求權？：行政訴訟法第5條第2項所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再參以本院96年度判字第1735號判決意旨，在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者(即否准處分之相對人)，尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回。惟查，破產法第78條係規定破產管理人應以民事訴訟方式，向民事法院聲請撤銷破產人在破產宣告前之詐害債權行為，並非賦與破產管理人有得請求行政機關作為之公法上請求權；行政程序法第1條係規範行政程序法之立法目的，同法第8條係規範誠信原則及信賴保護原則，均與公法上請求權無涉；行政程序法第117條係規定對於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得行使職權將其撤銷，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分。上述之規定既均非上訴人公法上請求權之依據，則上訴人提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。綜上所述，上訴人依破產法第78條、行政程序法第1條、第8條、第117條之規定，聲請被上訴人本於職權予以撤銷被上訴人93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被上訴人僅以公函說明處理流程，惟實質上即屬否准上訴人之請求，應屬行政處分無誤，然上訴人並無此項公法上請求權，被上訴人予以拒絕之結果即無不當，應予維持。訴願機關以被上訴人並無不作為之情事為由為不受理之決定，雖未由上訴人主張之破產法第78條、行政程序法第1條、第8條及第117條之性質予以論究，理由容有疏略，惟此不受理之結果與駁回相同，自仍得維持。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略以：本件爭執重點厥為，被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號函是否為行政處分及上訴人是否因破產法第78條、行政程序法第1條、第8條與第117條等規定而具備「公法上之請求權」，聲請被上訴人本於職權為一定之處分，從而得對被上訴人之怠為處分或拒絕處分提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟。以下分述之：㈠原審對被上訴人96年8月1日體委設字第0960015763號函之處理違法：原審既認定96年8月1日體委設字第0960015763號函確屬行政處分，則行政院以「該函非行政處分」所為之不受理訴願決定自屬違誤，故原審實應撤銷該不受理決定，並發回再予決定。原審未予發回而以其他理由駁回上訴人起訴，屬行政訴訟法第243條第6款判決理由矛盾之違背法令。㈡破產法第78條應屬人民對行政機關公法上之請求權依據：破產法第78條規範之行為類型應非僅限於民事關係中詐害行為，即如本件將公法上特許權利讓與他人之情形，亦應包括在內，故上訴人應得據此規定請求被上訴人撤銷當初核准變更經營主體之行政處分。原審否認上訴人可以此為公法上請求權依據提起課予義務訴訟，應有行政訴訟法第242條判決違背法令。
㈢行政程序法第117條應亦屬人民對行政機關公法上之請求權依據：原處分機關既得依行政程序法第117條本於職權撤銷行政處分，則何以不承認人民於行政機關怠於行使職權時有公法上請求權？況上訴人於原審曾主張：「被上訴人既得本於職權，對其所為處分自為決定是否應予撤銷，卻以法院尚未判決確定為由拒絕，有致行政程序法第121條第1項除斥期間經過之虞」、「被上訴人明知作成核准變更經營主體之處分時應顧慮消費者權益之保障，卻對『訴外人鄭中平所持125張會員球證未列入移轉會員名冊』之情事，未予查明即遽予核准，顯見該核准處分為違法不當之處分」、「高爾夫球場管理規則並無『經營主體變更』之規定，僅該規則設計替代另行申請籌設球場之程序，故本件即應依該規則第7條『申請籌設球場』之要件加以審查。此係因如以經營主體變更，即可變相將由被上訴人准許某人經營之球場，換由他人經營」、「參加人使用之土地超過當初核准之球場用地，此亦經參加人於原審中承認，顯見被上訴人當初核准變更經營主體有誤」等語，以主張被上訴人應依行政程序法第117條本於職權撤銷當初核准之行政處分，原審未於判決理由中說明何以不採上述主張，應有行政訴訟法第243條第6款判決不備理由之違法。
七、本院查：㈠按所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第
92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。本件上訴人於96年6月29日提出聲請書，聲請被上訴人依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被上訴人雖未為准否或拒絕之決定，僅以96年8月1日體委設字第0960015763號函說明其處理流程，惟其實質即屬否准或拒絕上訴人之請求，揆諸上開規定，自屬行政處分，上訴人因而對之提起行政訴訟，自屬合法。又本件行政處分之否准或拒絕，兩造主要爭執在「上訴人對『被上訴人依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分』，有無合法請求權基礎」，所欲探究者為原處分是否合法，為羈束處分之一種，僅生該處分是否適法之問題，訴願決定縱以程序理由為不受理之決定，高等行政法院依法仍可自行審查，不須將訴願決定撤銷發回重為決定。上訴人主張訴願決定認本件原處分非行政處分，而為不受理之決定，原審既認原處分為行政處分，自應撤銷本件訴願決定發回訴願機關重為決定，卻以其他理由駁回上訴人在原審之訴，有判決理由矛盾之違法等語，容有誤解原處分之屬性情形，無法採取。
㈡次按依行政訴訟法第5條第1項或第2項規定提起請求該機關
應為行政處分或應為特定內容之行政處分之課予義務訴訟者，該條項所謂「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。查上訴人提起本件課予義務訴訟請求被上訴人作成行政處分之法令依據，主張係依行政程序法第1條、第8條、第117條及破產法第78條等規定為之。然該等法條均非賦予上訴人得請求「被上訴人依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分」之公法上請求權基礎，已據原審分別就各該法條規定之內容逐一闡釋：⑴行政程序法第1條，係規範行政程序法之立法目的、⑵行政程序法第8條，係規範誠信原則及信賴保護原則、⑶行政程序法第117條，係賦予原處分機關或其上級機關，就「違法行政處分」於法定救濟期間經過後，得依職權撤銷違法行政處分全部或一部、⑷破產法第78條則屬普通法院審判之民事私法爭執。上開條文均與公法上請求權之基礎無涉，原判決復將其論斷得心證之理由詳載在判決書，其認事用法，核與論理及經驗法則無違，亦無判決理由理由不備，或判決不適用法規、或判決適用法規不當之違背法令情形。上訴人主張原判決否認其有依據上述法條規定提起本件課予義務訴訟之權能，有行政訴訟法第242條違背法令情形等語，要屬歧異之法律見解，難謂有據。又本件是否有行政程序法第128條之適用問題，已經原審審判長於言詞辯論時向上訴人原審訴訟代理人闡明，上訴人原審訴訟代理人並未當庭表明主張之意思，原判決因認上訴人尚非依行政程序法第128條規定據以提起本件行政爭訟，尚無不合，一併敘明。至上訴人其餘上訴意旨，無非就原審取捨證據、認定事實等職權之行使為指摘，並不影響原判決之結果，一併敘明。
㈢綜上所述，原判決認上訴人依破產法第78條、行政程序法第
1條、第8條及第117條之規定，聲請被上訴人依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被上訴人以原處分通知上訴人處理流程，其實質等同拒絕或否准上訴人之請求，固屬否准或拒絕請求之行政處分，然因上訴人所據法律並未賦予其上項公法上請求權之基礎，則被上訴人予以否准或拒絕即無不當，應予維持。訴願機關以被上訴人並無不作為之情事，而為不受理之決定，其理由雖未就上訴人主張之破產法第78條、行政程序法第1條、第8條及第117條等法律規定予以論究，容有疏略，然其不受理決定與駁回之結果相同，仍應予以維持，因認上訴人在原審之訴為無理由，應予駁回。並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 姜 素 娥法官 黃 合 文法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 王 史 民