最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1256號上 訴 人 劉大方訴訟代理人 李志澄律師被 上訴 人 空軍第四三九混合聯隊代 表 人 李允堅訴訟代理人 簡朝興
王炳翊上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國98年3月17日高雄高等行政法院97年度訴字第741號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為被上訴人所屬金門基地聯隊設施分隊上士班長，於民國92年6月26日因休假酒後駕車，為被上訴人核定大過2次懲罰，並召開人事評審會議作成不適服現役退伍之決議，經呈報前國防部空軍總司令部核定自93年6月1日退伍，上訴人不服前開處分，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第863號判決以退伍處分有違平等原則、比例原則，撤銷訴願決定及原處分，國防部空軍司令部不服提起上訴，經本院97年3月20日97年度判字第134號判決駁回國防部空軍司令部之上訴確定。嗣被上訴人以上訴人因危險駕駛交通工具案，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑確定，未宣告緩刑，依陸海空軍軍官士官任職條例第10條軍、士官撤職規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，並於00年0月00日生效。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏，且公務員懲戒法第3條第3款規定須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，尤無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定，更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，顯有違憲及違反比例原則。㈡、陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該前開條例施行細則第55條第1項第1款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以該施行細則之規定溯及將上訴人撤職，自屬違法。縱該款規定應適用，亦應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，本件上訴人係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被上訴人為撤職處分不同，自不能以該施行細則之規定認本件撤職處分溯及自刑事判決確定日係屬合法。㈢、被上訴人以同一事實將上訴人撤職，且溯及自00年0月00日生效，亦有違反誠實信用原則及信賴保護原則，爰請判決撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：㈠、上訴人危險駕駛交通工具案，既經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑4個月確定，且國防部南部地方軍事法院並未宣告緩刑，即已符合陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款所定。又陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第1款亦明定：「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」，是被上訴人依國防部南部地方軍事法院之確定科刑判決，及該判決確定日期，依據法律規定核定上訴人撤職，並無不法。㈡、另陸海空軍軍官士官任職條例第21條明定：「本條例施行細則，由國防部定之。」國防部依據上開法律之授權，就執行法律有關細節性、技術性之事項，於施行細則內訂定，符合司法院釋字第367號解釋理由書所闡釋及要求，是上訴人所指陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第1款規定違反授權命令明確性原則，顯無理由。㈢、上訴人先前退伍行政訴訟事件，與本件撤職行政訴訟事件無關，其所依據之法律並不相同。退伍部分係依「陸海空軍軍官士官考績條例」及其相關作業規定辦理；而撤職部分，則依「陸海空軍軍官士官任職條例」及其施行細則辦理，法律規範目的並不相同，不得相提併論。㈣、上訴人所犯酒駕事件，基於軍人本負有保家衛民責任，社會媒體對軍人酒駕往往亦渲染報導，故國軍平日即透過各種途徑，一再宣導不得違犯，違者一律嚴懲，是基於「留優汰劣」政策，亦為上訴人明知，何來主張信賴可言。㈤、宣告有期徒刑易科罰金與否，係檢察官審酌執行宣告刑之必要而為判斷，況「陸海空軍軍官士官任職條例」係立法院通過，軍官及士官為部隊領導幹部，更須以身作則，為部屬之表率，故無上訴人所指違憲之虞。㈥、施行細則係就執行法律有關之細節性、技術性事項予以訂定，以供行政機關據以執行，是依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第1款規定「自判決確定之日起撤職」，以作為行政機關辦理撤職作業之依據，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：軍人係從事戰鬥行為或其他軍事任務之武職公務員，其養成之過程、陞遷之條件及服從之義務等均與文職公務員有別，故適用與文職公務員不同之法規。陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者應撤職之規定，雖與公務員懲戒法第3條第3款規定「依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者」不同，或較其他公務員任用法或懲戒法等法令之規定嚴格，難認與憲法相關規定有違。另其撤職要件規定為「經判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑」，係亦已就其犯行之輕重、情節等因素加以斟酌，與比例原則無違。又陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定，係立法者就軍官士官有撤職之必要者，依其不同之情形，而分為5款分別規定。而該條第1款之規定，雖與同條第2款、第3款規定「判決或裁定交付感化者」、「因案通緝者」，皆係實際無法任職始為撤職處分之情形不盡相同，軍官、士官等武職公務員，其任職期間之要求，有其特殊之考量，是此款將「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職」，亦列為撤職之事由，當係立法者權衡裁量之結果，尚難因此款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，即謂其屬立法疏漏。上訴人主張有違憲及違反比例原則云云，即無可採。另按「本條例施行細則，由國防部定之。」、「本細則依陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱本條例）第21條訂定之。」復為陸海空軍軍官士官任職條例第21條、同條例施行細則第1條所明定。是陸海空軍軍官士官任職條例施行細則既係基於陸海空軍軍官士官任職條例第21條之授權，由國防部本於中央主管機關之權責，就執行陸海空軍軍官士官任職條例有關細節性、技術性之事項而為規定，則其就前揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者應撤職之規定，於第55條第1項第1款所為有關該條例第10條所定判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職之補充規定，應係就上述陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定，所為之文義當然解釋，與該規定之立法目的無違，亦未逾越其授權之範圍，被上訴人自得適用。是被上訴人嗣依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，以00年0月00日生效，亦無違誤。上訴人復稱陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以施行細則之規定溯及命上訴人撤職，自屬違法，該款規定應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，與本件上訴人係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被上訴人為撤職處分不同，自不能以施行細則之規定，認本件撤職處分溯及自判決確定日係屬合法乙節，仍非可採。再查，上訴人因喝酒肇事行為，前經被上訴人於92年10月17日以聲威字第0920000787號令核定懲處上訴人大過2次，並開會通過建議上訴人不適任現役退伍，嗣經國防部空軍司令部審酌評議過程符合規定，於93年4月16日以空規字0000000000號令核定上訴人自93年6月1日退伍，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，案經臺北高等行政法院94年度訴字第863號判決以退伍處分有違平等原則、比例原則，撤銷訴願決定及原處分，國防部空軍司令部不服提起上訴，亦為本院97年度判字第134號判決駁回上訴確定，被上訴人嗣另依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，以00年0月00日生效等情，有臺北高等行政法院、本院判決、被上訴人函令等影本附原審法院卷可查，是上訴人係不服國防部空軍司令部前述退伍令，循序提起行政訴訟救濟，並獲得本院判決勝訴確定，並非信賴國防部空軍司令部退伍令為合法，並基於該退伍令而有何信賴行為，是被上訴人嗣另依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，以00年0月00日生效，尚與信賴保護原則無涉。
另被上訴人依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，以00年0月00日生效，係依法令規定另為之行政處分，且行政處分若符合⒈須受處分之相對人有預見可能性；⒉須不損及第三人之權益；⒊須有溯及之可能性之要件，亦非不得使其存續力溯及於作成處分前發生。本件情形，上訴人依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條第1項第1款規定，應於刑事判決確定日起撤職，為上訴人所得預見，且本件之撤職處分與第三人無涉，自不損及第三人權益，並撤職處分之性質亦非不能溯及為之，況上訴人此段時期即93年9月13日至本件處分時事實上係屬於退伍狀態，故本件原處分溯及自00年0月00日生效即無不合，且與誠實信用原則無違。綜上所述，被上訴人原處分依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1項第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，以00年0月00日生效，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合等語。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」予以撤職，並未明文規定此撤職之效力得溯及既往，該條例施行細則第55條第1項第1款固規定「自判決確定之日起撤職」，此應僅適用於行為人於判決確定後，被上訴人立即為撤職處分，與本件上訴人係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被上訴人為撤職處分不同，自不能以施行細則之規定認本件撤職處分溯及自判決確定日係屬合法。且前開任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定。㈡、縱認依該施行細則規定可認係准許溯及自判決確定之日起撤職，惟此規定顯造成人民權利遭受損害，增加法律所無之限制而屬違憲及違法。又原判決適用違憲及無效之前開施行細則第55條第1項第1款規定，致使上訴人93年9月13日至97年4月15日（即原處分發文日期）間之軍人身分喪失，其適用法規顯有錯誤。且原判決對上訴人主張前開施行細則第55條第1項第1款規定，有違行政程序法第110條第1項規定及依行政程序法第158條第1項第1、2款規定應屬無效，亦未說明不可採之理由，有判決不備理由之違背法令。㈢、陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定於「撤職原因」屆滿一年後，得申請復職，故若被上訴人及國防部空軍司令部於92年、93年間處分合法，非以不適服現役命令上訴人退伍，而係將上訴人撤職處分，則上訴人至遲於94年9月13日即可依法申請復職，而非於97年4月始收到此撤職命令，甚且溯及自00年0月00日生效，致上訴人於94年9月13日至97年5月間無法申請復職而任職，此係因被上訴人及國防部空軍司令部違法令上訴人退伍之處分所致，不應由上訴人承受該不利結果。故被上訴人之撤職處分，且溯及自00年0月00日生效，自屬違反誠信原則及信賴保護原則而有違法之處，原判決就此未說明不可採之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈣、93年4月16日至97年3月20日之期間，因國防部空軍司令部之退伍處分形式上仍存在，無論被上訴人是否已知上訴人判刑確定之情事，被上訴人已不可能再對上訴人為撤職或其他任何處分，則退步言之，縱認可溯及自刑事判決確定日撤職，惟被上訴人於刑事判決確定日93年9月13日，已因國防部空軍司令部及被上訴人單位之各級長官組成之人事評審會之違誤退伍處分而不可能再為撤職處分，即事實上於該期間已無職可撤，基於正當合理信賴，被上訴人此之撤職處分亦不得溯及自00年0月00日生效，被上訴人之撤職處分，仍屬違法，原判決其適用法規已有不當之違法等語。然查：「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。」、「本條例第10條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」分別為陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條第1項第1款所明定。次按行政處分若符合「受處分之相對人有預見可能性」、「不損及第三人之權益」、「有溯及之可能性」等要件，亦非不得使其存續力溯及於作成處分前發生。而本件上訴人為被上訴人所屬金門基地聯隊設施分隊上士班長，於92年6月26日因休假酒後駕車，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日，未宣告緩刑，於93年9月13日確定。則被上訴人於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定上訴人撤職，並溯及於判決確定之日即00年0月00日生效。揆諸前開規定與說明，原處分尚無違誤，訴願決定及原判決均予維持，於法亦無不合。次查原判決業已審認：陸海空軍軍官士官任職條例施行細則係基於陸海空軍軍官士官任職條例第21條之授權，由國防部本於中央主管機關之權責，就執行陸海空軍軍官士官任職條例有關細節性、技術性之事項而為規定，則其就前揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者應撤職之規定，於第55條第1項第1款所為有關該條例第10條所定判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職之補充規定，應係就上述陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定，所為之文義當然解釋，與該規定之立法目的無違，亦未逾越其授權之範圍，被上訴人自得適用。上訴人復稱陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以前開施行細則之規定溯及命上訴人撤職，自屬違法，該款規定應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，與本件上訴人係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被上訴人為撤職處分不同，自不能以施行細則之規定，認本件撤職處分溯及自判決確定日係屬合法乙節，仍非可採等情甚明，尚難謂原判決就上訴人主張陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第1款違憲及違法之攻擊防禦方法，有未說明不予採信之理由，而有判決不備理由之違法。末查原判決就本件爭點即上訴人主張陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，不分輕重，一律撤職之規定，顯有違憲及違反比例原則；被上訴人以同一事實將上訴人撤職，且溯及自00年0月00日生效，顯有違反誠實信用原則及信賴保護原則各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述，並與前開行為時等法令規定及解釋意旨要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
書記官 王 福 瀛