最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1275號上 訴 人即原審原告 劉學賢
劉奕連上 訴 人即原審被告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 何明光訴訟代理人 謝錫福 律師上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺北高等行政法院94年度訴更一字第104號判決，兩造各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人劉學賢、劉奕連（即原審原告）之被繼承人分別為劉成業、劉成書，該2人為坐落桃園縣中壢市○○段213、214、244、245、247、249、250、251及257地號等9筆土地（下稱系爭9筆土地）之共有人之一，被繼承人劉成業、劉成書早於臺灣光復前死亡，上訴人劉學賢、劉奕連因繼承而為前開土地之共有人，惟未辦理繼承登記及協議分割登記。嗣前開土地之其他共有人劉世宏（嗣改名為劉景泰），利用土地仍登記在被繼承人名下，於民國86年11月14日將被繼承人列為土地登記申請書之共有人，依據土地法第34條之1第1項規定向上訴人桃園縣中壢地政事務所（即原審被告，下稱中壢地政事務所）申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予不知情之人頭吳裕明。上訴人中壢地政事務所未依行為時土地法笫34條之1執行要點規定，據實審查系爭土地實際共有人總人數，同年12月10日違法核准作成登記處分，將前開土地所有權移轉登記予吳裕明所有，並與柏德建設股份有限公司（下稱柏德公司）合建，而將土地分割合併移轉登記於該公司名下。嗣因該案經人檢舉疑有審查人員涉入其中（共有人劉世宏經臺灣桃園地方法院93年度訴字第1307號判決，認定其涉行使偽造私文書罪，判處有期徒刑8個月，減刑為4個月，因未上訴而確定），於90年9月29日見諸報端，經上訴人劉學賢、劉奕連查證後，確知所被盜賣者即為上訴人劉學賢、劉奕連上一代所遺留之系爭土地，乃於91年6月21日先依國家賠償法向上訴人中壢地政事務所請求賠償遭拒絕；遂起訴請求確認上訴人中壢地政事務所所為行政處分違法，並依國家賠償法第2條第2項前段規定，合併請求損害賠償，上訴人劉學賢請求賠償損害額為新臺幣（下同）1,489,986元；劉奕連請求損害額為1,689,072元，及法定遲延利息。案經原審91年度訴字第5041號裁定以起訴不合法予以駁回。上訴人劉學賢、劉奕連不服，提起抗告，經本院94年度裁字第1225號裁定廢棄原裁定，發回原審更為審理，經原審判決確認上訴人中壢地政事務所所為行政處分違法，並應給付上訴人劉學賢損害賠償額218,394元、劉奕連損害賠償248,778元，及自訴狀繕本送達翌日（91年6月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，駁回上訴人劉學賢、劉奕連其餘之訴，兩造各就其不利之部分提起上訴。
二、上訴人劉學賢、劉奕連起訴主張：上訴人中壢地政事務所審查人員未依土地法第34條之1等有關規定據實審查，違法核准前開土地所有權移轉登記予吳裕明，致上訴人劉學賢、劉奕連等受有財產上之損害。上訴人劉學賢、劉奕連自得依國家賠償法第2條第2項前段及土地法第68條第1項之規定，併請求賠償損害及利息。茲依據佳宏不動產估價師事務所估價報告書所載鑑定結果，計算劉成業及劉成書就系爭土地應有部分之價值，劉學賢損害額為1,489,986元；劉奕連損害額為1,689,072元。故依國家賠償法第8條第1項請求權時效之規定，上訴人劉學賢、劉奕連之損害賠償請求權，自90年9月29日知悉日迄起訴時尚未逾2年，故並未罹於時效，求為判決確認系爭土地所有權移轉登記之行政處分違法，及請求損害賠償及利息。
三、上訴人中壢地政事務所則以：系爭土地所有權移轉登記為形成處分，一經登記完成（86年12月10日），即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題，而該處分又未因任何事由而消滅，故依行政訴訟法第6條第1項規定，上訴人劉學賢、劉奕連訴請確認系爭土地所有權移轉登記處分違法，即為不合法。上訴人中壢地政事務所受理系爭土地依土地法第34條之1規定，所辦理之移轉登記案，乃依土地法第34條之1第1、2、3項及行為時土地法第34條之1執行要點8（一）、（二）前段規定辦理，申請人於登記申請書及契約書已列明土地登記簿謄本所載之全體共有人，並於申請書備註欄簽註【本案土地確依土地法第34條之1第1、2、3項規定處理，若有不實，義務人願負法律責任】，已符規定。故上訴人中壢地政事務所准予登記，於法並無違誤。又本件原審送請估價之目的係為請求國家賠償所需，雙方並無買賣意願，自不應以「正常價格」估算。上訴人劉學賢、劉奕連早於86年6月間或至遲於87年3月20日已知悉系爭土地已移轉登記在吳裕明名下，遲至91年6月21日始申請國家賠償，其請求權已罹於時效而消滅。退步言，上訴人劉學賢、劉奕連就系爭9筆土地遲不辦理繼承登記，使部分共有人有機可乘；又既於87年3月20日就已收到劉世宏給付之遷移祖先墳墓費用，並主動遷移墳墓，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，顯然有重大過失。故上訴人劉學賢、劉奕連與有過失，應減輕上訴人中壢地政事務所之賠償責任。
四、原審為上訴人劉學賢、劉奕連部分勝訴，部分敗訴之判決，無非以：（一）本件登記申請書係以被繼承人劉成業、劉成書為申請人，住址分別記載「中壢埔頂754號」、「中壢埔頂766號」，彼時中壢境內已無該等住址，縱認上訴人中壢地政事務所確有送達，也無法合法送達。故上訴人劉學賢、劉奕連主張其未受系爭登記處分之通知，應可成立，本件即無以起算訴願期間。嗣後上訴人劉學賢、劉奕連雖於90年9月29日後獲知上情，惟彼時系爭土地已另為處分，先後已為抵押權之設定及移轉登記，為保障善意第三人，系爭登記已無法以撤銷訴願、撤銷訴訟之行政救濟予以撤銷回復上訴人劉學賢、劉奕連之權利。故上訴人劉學賢、劉奕連以確認訴訟請求救濟，方得保障其權利。此與聽任救濟期間之經過使處分確定後，不得再以確認訴訟主張權利之情形不同，並無違確認訴訟之補充性原則。（二）上訴人中壢地政事務所受理此類申請案件，其應盡之審查義務，首在案件是否符合土地法第34條之1規定共有人人數及應有部分比例，尤以本件同意出售之應有部分比例均未逾3分之2，則共有人有無超過2分之1即屬核准與否之重要要件，自應逐筆逐項核對土地登記簿所登載之權利人。被繼承人劉成業、劉成書住址固與土地登記簿所載之情形相符，惟一經比對即可發現86年上訴人中壢地政事務所受理此案時，早已不存在，尤以上訴人中壢地政事務所職司土地登記業務，即應注意土地登記已經數十年未為異動登記，即有可能有未辦繼承登記之情事，而繼承登記與否又攸關本件共有人人數之計算，自應審慎判斷。上訴人中壢地政事務所初審人員也知該等住址於本件申請案件送件時早已不存在，業據承辦人員鄭淵楨（現改名為鄭竣耀)、陳惠芬、余憶如證實，上訴人中壢地政事務所承辦人既已查覺土地登記簿所載情形與事實未盡相符，自當本於職權通知申請人劉世宏說明補正或循機關協助調取戶籍資料以明之。上訴人中壢地政事務所未落實執行審核權限，致未能發現本件有同意出售之共有人人數未逾2分之1之情形，猶予核准登記，系爭登記處分自屬違法，過失情節至為明確，已該當國家賠償法第2條第2項前段所規定之賠償責任。（三）上訴人劉學賢、劉奕連所受損害為系爭土地之所有權，惟因土地已經多次處分，無法移轉登記返還，故請求以金錢賠償，自屬有據。又本件損害既屬上訴人劉學賢、劉奕連對系爭土地之所有權，自應以土地於86年間之市價為其損害額。本件損害事實發生於00年間，距今已有10年，對於關係土地價值之地上占有情形及權利糾葛等重要因素均難查明，其市價之鑑定已屬不能。參酌公告現值係依平均地權條例第46條規定，由各縣市政府依土地法施行法第40條授權訂定之「地價調查估計規則」，調查估計而得，其具有一定之客觀標準，本院認本件在無以鑑定方式查知當時系爭土地之市價時，自得以各該土地當時之公告現值作為計算損害額之標準。系爭土地於86年7月當期之公告現值除257地號為每平方公尺7,600元外，其餘地號土地為每平方公尺7,200元，有上訴人中壢地政事務所96年12月5日中地價字第0960012306號函可憑，上訴人劉學賢、劉奕連繼承系爭土地應有部分面積各如原判決附表六所示，據此上訴人劉學賢、劉奕連所得請求之損害額分別為218,394元、248,778元，及自訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算之遲延利息。（四）繼承登記辦理與否為繼承人之權利，法律上未科以繼承人辦理繼承登記之義務；再者，於通常情形，未辦繼承登記並不當然即會發生遭人盜賣之結果，亦即未辦繼承登記與損害之發生並無因果關係，即非本件損害發生之共同原因。（五）國家賠償責任除本法有規定者外，準用民法之規定，且國家賠償責任性質上類同民事侵權行為責任，關於知有損害發生時之請求權消滅時效起算點之意義，自得適用民法之規定及實務見解，係指「明知」而言。系爭土地僅係劉氏家族所有土地之局部，且已經年未辦繼承登記釐清權屬，共有人不知實際擁有產權之土地地號及位置，應屬常情。劉世宏以偽造文書之方式虛偽以土地法第34條之1第1項之形式，辦理移轉登記，其自始即瞞騙不同意處分之共有人，並隱匿同意處分之共有人人數與法定不符之事實，上開通知僅為符合法律程式而為，且登報公告之通知，僅為法律所擬制之合法程序，事實上受通知之相對人無可能由青年日報之公告獲悉內情。故上訴人劉學賢、劉奕連於86年、87年間對其受損害之情形並不具有「明知」等語。因而判決確認上訴人中壢地政事務所所為行政處分違法，並判決上訴人劉學賢、劉奕連依國家賠償法第2條第2項前段規定，向上訴人中壢地政事務所請求賠償各218,394元、248,778元，及均自訴狀繕本送達翌日（91年6月22日）起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回等詞，為其判斷基礎。
五、本院查：
（一）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算，但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」，訴願法第14條第1項、第2項定有明文。
「人民因中央地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」為行政訴訟法第4條第1項、第6條分別定明。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第758條第1項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。至於其訴願不變期間之起算，則應依訴願法第14條之規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。復按行為時土地法第34條之1第1項至第3項規定：「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。惟因土地登記規則第95條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應於各該書面通知達到之次日起30日內為之。至登記機關如未將登記之結果通知他共有人，可能發生他共有人無由知悉登記處分之作成，致無從提起訴願主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害，其訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第14條第2項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起」之限制。又為保護善意第三人，土地法第43條及民法第759條之1設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故主張第1次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，應許其依行政訴訟法第6條第1項後段所稱之「已執行而無回復原狀可能之行政處分」，提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利（本院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議意旨參照）。
（二）上訴人劉學賢、劉奕連之被繼承人分別為劉成業、劉成書，該2人為系爭9筆土地之共有人之一，被繼承人劉成業、劉成書早於臺灣光復前死亡，上訴人劉學賢、劉奕連因繼承而為前開土地之共有人，惟未辦理繼承登記及協議分割登記。嗣前開土地之其他共有人劉世宏，利用土地仍登記在被繼承人名下，於86年11月間將上開被繼承人列為土地登記申請書之共有人，依據土地法第34條之1第1項規定向上訴人中壢地政事務所申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予不知情之人頭吳裕明。原判決認上訴人中壢地政事務所未依行為時土地法笫34條之1執行要點規定，據實審查系爭土地實際共有人總人數，違法核准作成登記處分，將前開土地所有權移轉登記予吳裕明所有，並與柏德公司合建，而將土地分割合併移轉登記於該公司名下。並認上訴人劉學賢、劉奕連於90年9月29日後獲知上情，系爭土地已移轉登記，為保障善意第三人，已無法以撤銷訴願、撤銷訴訟之行政救濟予以撤銷回復上訴人劉學賢、劉奕連之權利。故上訴人劉學賢、劉奕連以確認訴訟請求救濟，方得保障其權利；又上訴人劉學賢、劉奕連繼承系爭土地應有部分面積各如原判決附表六所示，原判決以系爭土地於86年7月當期之公告現值除257地號為每平方公尺7,600元外，其餘地號土地為每平方公尺7,200元，有上訴人中壢地政事務所96年12月5日中地價字第0960012306號函（原審卷第27頁）可稽，據此上訴人劉學賢、劉奕連所得請求之損害額分別為218,394元、248,778元等詞，固非無見。惟查原判決認系爭土地出售予吳裕明時，同意出售之應有部分比例未逾3分之2，同意出售之共有人人數未逾2分之1，有違土地法第34條之1之規定，並未詳予說明其理由，已嫌率斷。又系爭土地之共有人劉世宏係於86年11月14日將被繼承人列為土地登記申請書之共有人，依據土地法第34條之1第1項規定向上訴人中壢地政事務所申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予吳裕明。上訴人中壢地政事務所於同年12月10日作成登記處分前，劉世宏曾於86年6月19日在青年日報第11版刊登公告通知其他共有人，並於86年6月20日在青年日報第12版刊登更正及補正公告漏列之其他部分共有人名冊啟事，其中被通知人名冊中劉學獅（劉成書之子）即為上訴人劉奕連之父親，而上訴人劉學賢（劉成業之繼承人）亦在86年6月20日該次更正公告之被通知人名冊中（原審更字卷二第129至第130頁），且上訴人劉學賢87年3月30日出具予吳裕明之地上物遷除同意書，亦載明：「茲於收達前期遷移費新台幣伍萬元整後，同意於民國87年4月8日前清明節後將坐落於中壢市○○段○○○○號上之風水墳墓清除遷移完成，始能向尾款保管人劉世鑑里長領取尾款新台幣10萬元整，爾後若有房內親族表示異議等情事，亦由立同意書人全權負責處理平撫與所有權人無涉，亦不得提出任何要求，逾期未處理時任由土地所有權人全權清除處理，且同意放棄領取尾款之權利，因口說無憑，特立此書以示負責，若有不實，願負法律責任。」（原審更字卷二第77頁）上訴人劉學賢於原審陳稱「證人錢也給了，土地也賣掉了，墓不搬也不行。」；證人劉世宏於原審亦證稱：「當初有問上訴人土地要處理、墳墓要遷，要多少錢，上開價錢（15萬元）是上訴人開出來」「（系爭土地）劉家人訂有分管契約…屬於我們分管部分我們就可以處理，其他人分管部分，基於過去往例，例如有徵收補償費等我們都沒有去領取，系爭土地既然屬於我們分管的部分，因而出售代價也不用分給其他人。」（原審更字卷一第247、248、220、229頁），則吳裕明自86年12月10日取得系爭土地所有權，至89年10月9日始將系爭土地再行移轉登記，上訴人劉學賢、劉奕連是否因有分管契約，故不爭執系爭土地之出售，如其認系爭土地移轉登記吳裕明之處分係不合法，是否確未遲誤法定救濟期間，循序提起撤銷訴訟，即有疑義。果其已遲誤法定救濟期間，參照本院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可否許其提起確認該登記處分為違法，併依行政訴訟法第7條規定，提起國家賠償訴訟，非無研求之餘地。原判決就上訴人中壢地政事務所提出上開證據，未於理由項下敘明何以不足採取，逕行確認上訴人中壢地政事務所所為系爭行政處分違法，自有可議。
（三）再按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也。（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照），於國家賠償方法係命金錢賠償之計算基準亦同。上訴人劉學賢、劉奕連上訴意旨指稱原審如認佳宏不動產估價師事務所之估價報告內容不可採，應讓當事人於程序上再有機會另擇其他適當之估價方式，以證明上訴人等損害數額。且系爭土地依土地法第34條之1規定處分時土地買賣價金之計算方式為，第257地號土地每坪67,000元，其餘8筆地號土地每坪為60,000元，其二者之金額均高於原審認定之土地公告現值，原判決不該以最低者，作為本件損害額之計算標準等語，原判決未分別查明上情，遽認系爭土地於本件加害行為時即86年間之土地公告現值，作為本件損害額之計算標準，尚嫌速斷。原判決復謂其係依據上訴人中壢地政事務所96年12月5日中地價字第0960012306號復函為據，惟上開函說明二係稱系爭土地有8筆即213、214、244、
245、247、249、250、251地號86年7月當期公告地價每平方公尺為7,200元，同段257地號公告地價每平方公尺為7,600元，並未敘及系爭9筆土地當期公告現值各為若干金額，判決理由亦有與卷內證據不符之違背法令，原判決命上訴人中壢地政事務所應給付上訴人劉學賢、劉奕連各218,394元、248,778元，及均自訴狀繕本送達翌日（91年6月22日）起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，上訴人劉學賢、劉奕連其餘之訴駁回，即有違誤。
（四）綜上，本件兩造上訴，分別指摘原判決違背法令，均為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官 王 史 民