最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1228號上 訴 人 金嗓電腦科技股份有限公司代 表 人 曾錦祥訴訟代理人 黃子恬 律師
羅明通 律師林銘龍 律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 施顏祥
參 加 人 兟儷電器興業有限公司代 表 人 葉英嬌訴訟代理人 桂齊恆 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國98年5月20日臺北高等行政法院97年度訴字第946號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國93年1月15日以「金嗓」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊，經該局審查核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，並檢具如附圖二所示商標（註冊第592813號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。案經原處分機關審查，以96年5月7日中台異字第941010號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部97年2月19日經訴字第09706102150號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服，提起行政訴訟。經原審法院裁定命參加人獨立參加訴訟後，判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）據以異議商標指定使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，而系爭商標並未指定於上述商品，且依原處分機關「混淆誤認之虞」審查基準7.1之規定，縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」，訴願決定所依據之事實既有變更，則訴願決定以上訴人所提使用商標之證據僅屬伴唱機商品，不得作為二商標併存之依據乙節，其正當性即不存在，應予撤銷。另系爭商標經減縮後之指定使用商品與據以異議商標所使用之商品非屬類似，從而參加人辯稱兩商標所指定使用之商品屬類似商品，顯屬錯誤。又本件系爭商標經減縮後係指定使用於「伴唱機」商品，據以異議商標則使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」商品，二者同屬092002「電視機、音響」小類組商品，而系爭商標指定使用之伴唱機係依不同型號而將歌曲儲存於電腦硬碟或晶圓體，使用者可透過中央處理器選取歌曲，是以伴唱機已非單純之聲音播放設備，故由功能及技術原理觀之，「金嗓電腦多媒體伴唱機」已與僅能單純播放聲音而無儲存、選取功能之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品完全不同；就材質方面而言，金嗓電腦多媒體伴唱機所使用之電腦硬碟或晶圓體，亦絕無可能用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等設備，系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品毫無類似之情事。況依商標法第17條規定，類似商品之認定不受商品分類之限制，要難因商品分類之行政管理措施，即謂本件二商標所使用之商品屬類似商品。是本件二商標指定使用之商品不論在功能上、材質上以及市○○○○○道上，均屬毫不類似之商品，本件二商標既未指定使用於類似商品，即無致相關消費者混淆誤認之虞。（二）「混淆誤認之虞」審查基準5.6有關二衝突商標併存之判斷，係依商標之使用情形是否使消費者熟悉，並未限於「使用時該商標已註冊登記」，關於併存商標之保護，其被消費者認識、熟悉與否，取決於商標實際使用之廣泛程度，亦與系爭商標開始使用時間是否先於據以異議商標之申請註冊日無關。況系爭商標於93年1月15日申請「金嗓」商標，94年6月21日獲原處分機關以通知審定核准，迄被上訴人97年2月19日為決定時，系爭商標業已註冊且繼續使用，顯見二商標在市場上已併存多年，且消費者對系爭商標熟悉之事實並無改變，無不符前開要件之情形，訴願決定據此撤銷系爭商標，殊屬誤會。（三）判斷二商標是否有混淆誤認之虞，應綜合各種參考因素，不得僅以形式標準作機械認定。訴願決定僅依二者外觀之差異機械認定二商標相似，未依「混淆誤認之虞」審查基準，顯有認定不載理由及消極不適用法令之違誤，況即使以機械比對之方式，系爭商標與據以異議商標就外觀、讀音、觀念均不相似，有財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定報告可證，且依「混淆誤認之虞」審查基準之規定，二商標亦無混淆誤認之虞。（四）系爭商標與據以異議商標並無使消費者混淆誤認之虞，且依上訴人委託中華徵信所製作之「金嗓電腦伴唱機商標調查專案」調查報告，事實上也無發生混淆誤認之情事，則上訴人所提出關於系爭商標投資之證明，均足以充實系爭商標登記應予維持之依據，參加人所提抗辯洵有循環論證之謬誤；況行政處分違法性判斷之時點為行政處分之時，與上訴人所提出關於系爭商標投資之證明根本無涉。（五）凡權利之行使均應遵守誠信原則及權利濫用禁止原則，本件參加人對於上訴人長期使用並投資系爭商標均未提出異議，待上訴人投資擴大累積至廣為消費者認同後，再故意受讓據以異議商標，並申請「金嗓G&C商標」等商標，欲藉此排除上訴人之市場地位，更於其提出異議後，向上訴人索求顯不相當之利益，其後見無法遂行目的又將商標移轉他人，依此觀之，參加人顯係持商標作為牟利之工具，並未致力建立商標所表徵之商譽，與商標法保護市場秩序之意旨完全不服，所為權利之主張顯為權利濫用，洵屬無據。（六）至參加人援引之美國反向混淆理論，於美國實務上已有所爭議，況參加人所引之我國臺北高等行政法院95年度訴字第1184號判決及美國法院判決，其事實與本案有異，尚難認反向混淆理論得逕自適用於本案。（七）金嗓公司所有取得授權歌曲均限於「金嗓公司」及「金嗓電腦伴唱機」為使用範圍，若金嗓公司商標之登記未予維持，將導致公司因無法販賣伴唱機而無以為繼，影響數千員工及經銷商之生計至鉅，造成嚴重之社會問題等語。求為判決撤銷訴願決定。
三、被上訴人則以：系爭商標指定使用之影音光碟機、伴唱機、音響等商品，與據以異議商標指定使用之音響、喇叭、擴音器等商品相較，應屬同一或類似之商品。上訴人固於97年3月11日申請將系爭商標所指定使用之商品減縮僅限於第9類「伴唱機」商品，與據以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」等商品，依「商品及服務近似檢索參考資料」，二者同屬0920「錄放影機、電視機、音響」組群中之092002「電視機、音響」小類組商品，且均屬播放音樂的機器或設備，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，仍屬類似商品。經衡酌兩造商標近似程度極高，且其指定使用商品為同一或高度類似之商品等因素綜合判斷，客觀上實難謂無使相關消費者誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。又本件據以異議商標早於82年4月1日即獲准註冊，然系爭商標係於93年1月15日始由上訴人申請註冊，據以異議商標既較系爭商標早先取得商標之註冊，且仍合法有效存在，自得使用並有拘束他人商標註冊之排他權利。至相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意等，固均係判斷混淆誤認之虞之輔助參考因素之一，然依商標法第23條第1項第13款之規定意旨，商標近似與商品／服務類似乃判斷有無「混淆誤認之虞」之必要因素，上訴人以近似於他人註冊在先商標之系爭商標，指定使用於類似商品申請註冊，申請註冊日雖為93年1月15日，然其使用日期係自86年開始，均晚於據以異議商標之申請日及註冊日，復以所使用之商品僅侷限於「伴唱機」商品，並未見使用於據以異議商標所指定使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，亦難謂兩商標有併存之事實，是以現有證據資料尚難證明相關消費者足資區辨兩商標為不同來源而不致產生混淆誤認之虞，所訴自無足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：系爭商標與據以異議商標相較，二者有完全相同之「金嗓」2字，僅字尾「子」有無之差，就觀念而言，則幾無差異，而上訴人固已將系爭商標所指定商標減縮為「伴唱機」，然與據以異議商標所使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」仍屬高度類似之商品，則既分別使用高度近似之「金嗓」、「金嗓子」商標，客觀上自足使消費者產生混淆誤認之情事，系爭商標自不應准予註冊。又商標法第23條第1項第13款規定，認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然原處分機關所執系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標於申請註冊時可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，是以相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於上訴人之疑慮。再者，上訴人固已將系爭商標所指定商標減縮為「伴唱機」，與據以異議商標所使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」仍屬類似商品，加上儲存於「伴唱機」商品中之影音資料，經常必須搭配「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品始能播放，故二商品間具有密不可分之相輔功能，依「混淆誤認之虞」審查基準5.3.5.2所明示「商品在功能上相輔的關係越緊密，類似程度即越高」之原則，二商品顯屬於高度類似之商品無疑。又上訴人一再主張其商標使用於伴唱機已為消費者所熟悉，然查據以異議商標早於82年4月1日即已取得註冊保護，而上訴人所檢送之使用資料，幾乎集中於93年或之後，是其商標之使用顯係違法侵害據以異議商標，實不應作為系爭商標已為消費者知悉並無使消費者致生混淆之證據，而商標近似程度及商品類似程度等本為判斷是否有違商標法第23條第1項第13款規定之重要參酌因素，惟原處分機關棄之不用，反以有構成侵害他人商標疑慮之證據作為主要參酌因素，其所為之判斷結果，顯有欠缺適法性之疑慮。另上訴人固提出中華徵信所作成之調查報告及經銷狀態調查函，並謂二商標之併存無致消費者混淆，惟該調查報告做成之日期為97年12月31日，其調查期間約為97年11月，已在系爭商標註冊之後，且其內容顯未能證明消費者對於標示有「金嗓」商標之電腦伴唱機及「金嗓子」商標之「耳機、擴音機器、音響喇叭」之來源無發生混淆誤認之虞。其次，本案無論是否有反向混淆理論之適用，系爭商標之註冊均應予以撤銷，上訴人固舉美國「Chase Freedom Card」案例，主張本案無反向混淆理論之適用，惟查上訴人所舉前述案例中，法院認定二造商標未構成近似，與本案系爭商標與據以異議商標構成高度近似案情不同，自不得以該等案件之結果，作為本案二商標之併存是否有致消費者混淆誤認之類比。至上訴人以「Chase Freedom Card」案例，主張其開始使用系爭商標時參加人並未使用據以異議商標，作為無侵害據以異議商標市場之意圖乙節，並不可採。蓋我國商標法與美國商標法採行之使用主義不同，係採行嚴格註冊主義，申請／註冊之商標若屬有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標使用同一或類似商品申請註冊之效力，本案據以異議商標於82年4月1日即取得註冊保護，商標權經延展註冊至102年3月31日，依法自得以排除他人以相同或類似之商標申請或使用於同一或類似商品，而上訴人於他人商標註冊後仍以近似之商標指定於類似商品申請註冊，實已侵害參加人商標之排他權利，倘再以非法使用造成之事實強迫先權利人屈從、認同並限制合法之權利，實已犧牲先權利人早已受法律保護之利益。如是，無論本案是否有反向混淆理論之適用，系爭商標之註冊既已侵害據以異議商標在先之權利，依法自應撤銷其註冊無疑。又「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2所明示「應給予較大之保護」者，應係指據以異議商標註冊之前已有善意且大量使用者而言，上訴人舉證之資料均在據以異議商標註冊日之後，應不得據為商標權應受保護之證據。徵諸臺北高等行政法院95年度訴字第4106號判決之內容亦可得相同之論證等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭商標與據以異議商標是否構成近似部分：系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成；與據以異議商標圖樣，亦係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」2字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。上訴人雖舉中華工商研究院之商標權鑑定報告書，謂本件兩造商標不構成近似。惟判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素。又一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，作消費選購行為，而非手執二商標以併列逐一比對之方式選購，故二商標圖樣上細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能，自無從僅以該等細微差異，即謂二商標不構成近似。再者，由於商標最主要的功能在提供商品或服務之消費者藉以區辨商品或服務來源，因此，是否近似，自應以消費者的角度觀察為準，上訴人以單方委託所得之鑑定報告，即謂本件二商標不構成近似，要不足採。（二）關於系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似部分：查系爭商標原指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，嗣於行政救濟中縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」，則原審法院自應以縮減後指定使用之商品類別，判斷系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似，而不受訴願決定認定之拘束，是上訴人主張：系爭商標依法縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」，訴願決定所依據之事實顯有變更，該訴願決定即失其附麗，應予撤銷乙節，即不足採。況查系爭商標減縮後所指定使用之「伴唱機」商品，與據以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」等商品，依「商品及服務近似檢索參考資料」，二者同屬0920「錄放影機、電視機、音響」組群中之092002「電視機、音響」小類組商品，且均屬播放音樂的機器或設備，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似商品。且查「伴唱機」與「耳機、擴音機器、音響、喇叭」等商品，其產製者亦經常為同一主體，而「伴唱機」商品中之影音資料，經常必須搭配「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品始能播放，故二商品間具有密不可分之相輔功能，依「混淆誤認之虞」審查基準5.3.5.2所明示「商品在功能上相輔的關係越緊密，類似程度即越高」之原則，應仍屬類似之商品。又上訴人之金嗓電腦伴唱機，雖儲存上千首視聽著作，可供伴唱之用，但使用者亦得不將之當作伴唱機，而單純播放音樂，是其亦兼具音響之功能，則益難認二者非屬相類似商品。（三）關於系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞部分：查系爭商標與據以異議商標構成近似，且其指定使用之商品亦屬類似，已如上述；又據以異議商標早於82年4月1日即獲准註冊在案，而系爭商標係於93年1月15日始申請註冊，依「混淆誤認之虞」審查基準，判斷一商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌具體個案中商標識別性強弱、商標是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及類似之程度、先權利人有無多角化經營之情形、相關消費者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意以及其他混淆誤認等因素，且個案案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上有可能不同，不同商標法的條款也可能因為立法意旨之不同，所著重的參酌因素亦不一樣。就本案所爭執之商標法第23條第1項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件，因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然原處分機關所執系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標於申請註冊時可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞。又二商標是否因併存使用，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應斟酌系爭商標併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度、以及所指定使用商品之類似程度等綜合判斷。本件復審諸上訴人所檢附之證據資料，其使用系爭商標之日期皆在86年之後（即均在據以異議商標82年4月1日獲准註冊之後），且幾乎集中於93年或之後，其與據以異議商標併存使用之期間不長，復參諸二者指定使用商品之類似程度較高，則上訴人主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，兩造商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語，依現有證據資料所示，核不足採。又中華徵信所97年12月31日調查報告，其調查期間約為97年11月，已在系爭商標註冊之後，此係針對「金嗓電腦伴唱機」所為調查，其調查之商品僅有「電腦伴唱機」一項，並不包括據以異議商標所指定「耳機、擴音機器、音響喇叭」，是以此一調查報告之內容尚不足證明消費者對於標示有「金嗓」商標之電腦伴唱機及「金嗓子」商標之「耳機、擴音機器、音響喇叭」之來源無發生混淆誤認之虞。再者，此一調查報告訪查之對象為「金嗓電腦伴唱機」之通路商，並非消費者，實難證明所有相關事業及消費者對於二商標之商品無發生混淆誤認之疑慮。姑不論參加人已主張，其於93年受讓據以異議商標後，即著手規劃如何使用據以異議商標，並提出其於西元2005年底以「金嗓子」商標商品參加第25屆臺北音響影視大展之資料，及西元2005年底製作2006年發行之電器公會工商日誌為證，以證明據以異議商標有使用之事實。退步言，縱上訴人認據以異議商標有未使用之情形，自可提出廢止申請，就本案而論，在據以異議商標有註冊後因未使用而被廢止之前，參加人自仍得依商標法第23條第1項第13款提出異議，故上訴人之主張，亦不足採。（四）綜合衡酌二商標圖樣上均有相同之中文「金嗓」2字，僅字尾「子」有無之差別，近似程度極高，且指定使用於音響等同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。詎原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第13款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽。（五）至上訴人訴稱參加人業將據以異議商標移轉予案外人張振芳，自難認有訴願利益，其訴願顯非合法等情。按商標異議制度係採公眾審查，依商標法第40條規定任何人對於註冊商標有違反商標法規定情事者，均得向商標專責機關提出異議，是以參加人於對系爭商標提起異議後，雖將據以異議商標移轉予他人，依法仍屬適格之異議人，則其對於原處分機關以其為相對人所為異議不成立之處分，提起本件訴願，依據訴願法第18條之規定，並無不合。綜上，上訴人所述，為不足採，從而訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定並無不法等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：（一）審查商標時不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中部分因素決定是否致混淆誤認之虞，應依「混淆誤認之虞」審查基準所揭示各項判斷因素綜合審酌，否則所為商標之審查即與前揭「混淆誤認之虞」審查基準第4點、第2點、第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點有違，本院97年度判字第779號判決亦持相同見解。
原判決僅以部分因素判斷商標有無混淆誤認之虞，就「混淆誤認之虞」審查基準所揭示其他混淆誤認各相關因素強弱及有無相互影響等節，並未綜合判斷並說明其如何審酌，顯有適用法令錯誤暨判決不備理由之當然違背法令。（二）依「混淆誤認之虞審查基準」第5.6.1及5.6.2條，二併存商標於市場上併存各自為消費者所認識，暨二衝突商標中較被熟悉之商標等二種情形，均屬「混淆誤認之虞審查基準」所揭示影響有無導致消費者混淆之虞之參酌因素，並特別諭知應予尊重及保護。況「混淆誤認之虞審查基準」5.6.2條關於二衝突商標如僅熟悉其中之一者，較被熟悉之商標應給予較大保護，原判決就何以無上開適用並未說明不採之理由，顯有判決不載理由之當然違背法令；又註冊保護主義並未限定系爭商標使用之事實須在據以異議商標登記前，原判決此節顯有適用法令錯誤之違法。（三）原判決認定商標是否近似乙節前後矛盾，且就上訴人所引據中華工商研究所商標鑑定報告書之內容與卷證不符，亦未就所引述證物內容說明不採之理由，顯有判決理由矛盾暨不載理由之當然違背法令。（四）原判決就卷內顯示系爭商標指定商品與據以異議商標所指定商品，二者通路完全不同無混淆誤認之虞，未說明不採之理由，亦顯有判決不載理由之當然違背法令。（五）依本院98年度判字第455號判決，判斷是否有混淆誤認之虞，應依「混淆誤認之虞」審查基準規定各項審酌，不得僅以商標近似為單一判斷因素，即認定二商標有混淆誤認之虞，否則即有違背法令之事由，原判決不論上訴人已依據審查基準所提出之各項審查事實證據，皆以註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，而認定商標有混淆誤認之虞，而並未依照「混淆誤認之虞」審查基準，就二商標是否構成混淆及誤認之虞加以逐一審查，該判決所持理由，顯然與本院98年度判字第455號判決意旨不符，亦違背商標法則之相關規定，自有判決違背法令之違誤。（六）商標併存之審查標準在於系爭商標使用期間並未發生實際混淆之情事，而非系爭商標使用期間之長短，原判決以上訴人使用商標皆於86年之後（即均在據以異議商標82年4月1日獲准註冊之後），且幾乎集中在93年即系爭商標註冊時或之後，其使用期間不長，即認定無商標併存之適用，其法律適用顯有違誤。（七）原判決認知名度較大之系爭商標，會導致消費者誤認商品來源，因而有混淆誤認之虞，而不應予以保護，顯未依審查基準5.6.2之規定，給予系爭商標較大之保護，亦未說明其認為知名度較大商標會導致消費者誤認商品來源，而應有誤認混淆之虞之法律依據為何，則原判決顯然適用法律有所違誤，亦有判決不備理由之疏漏。（八）智慧財產局所公布之審查基準，尚特別指出商標的近似及商品／服務的類似，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但絕非「必然」的，因而並非可單以商標的近似及商品／服務的類似，即斷言二商標必然造成混淆。原判決以「近似程度高、指定使用商品或服務構成類似且近似程度高，後商標之註冊導致消費者混淆之虞的機率必然極大」作為本案之審查依據，顯與該局公告之「混淆誤認之虞」審查基準相悖，自有適用法律之違誤。
（九）依本院99年度判字第189號判決意旨，若未考量兩造商標識別性之強弱如何？相關消費者對於系爭商標與據以異議商標熟悉之程度如何？系爭商標之識別性是否已然存在，足與據以異議商標區分，而使相關消費者識別無致混淆誤認之虞？又在行銷市場上是否有實際混淆誤認之情事？系爭商標之申請人是否善意使用等因素，顯然即有判決不備理由之違背。是原判決未審酌系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞之其他要件，自有判決不備理由之違誤，而應予撤銷。（十）商標法之目的在於保護商品秩序及消費者，並非用以保護假借商標登記制度據以謀利不相當利益之人，本件利害關係人並未行銷或使用系爭商標，提出商標異議訴訟後，即移轉其商標登記，在在證明利害關係人並無利用系爭商標維護其商譽之意，原判決之結果，片面保護實質上惡意之一造，置投入龐大投資維護商譽之一造於不顧，顯與商標法之規範意旨不符。且系爭金嗓商標之維護，對於上訴人有無比之重要性，並攸關廣大員工、通路商家庭之生計。（十一）上訴人提出其與參加人之座談會記錄譯文，係於原起訴書中主張凡權利行使均應遵守誠信原則及權利濫用禁止原則，惟原判決就上訴人之上開主張未說明不採納之理由，有判決不備理由之當然違背法令。（十二）原判決僅以機械式比對二商標是否近似以及商品/服務是否近似，此為將系爭商標分裂為字義、語音或圖樣各個層面，而與實際使用現況分離，孤立看待，就「混淆誤認之虞審查基準」所規定應綜合審酌各項參酌因素全未予以理會，此非就各項參酌因素予以權重，亦忽略相關斟酌因素對應實證現象，故參加人之答辯補充狀就本院98年度裁字第333號裁定之意旨斷章取義，認原判決未依照「混淆誤認之虞審查基準」所列之審酌因素，並無判決不備理由之失，乃對本院見解斷章取義。（十三）參加人援引本院97年度裁字第2063號裁定（下稱97年裁定）所維持之臺北高等行政法院95年度訴字第4106號判決，認為系爭商標應於據以異議商標註冊前，業已善意且大量使用，而為相關消費者所知悉，始不生混淆誤認之虞。惟本件與本院97年裁定之個案事實不同，就「混淆誤認之虞審查基準」第5.6.2點所審酌之程度，不應為相同嚴格之認定。另上訴人所提之補充理由狀，係針對原判決認事用法是否有違論理法則、判決不適用法規或適用不當者而致有判決違背法令予以論述。而參加人之答辯顯有偏頗且意圖誤導本院認定，為維持商標法之立法目的，並維護市場公平競爭，避免參加人並未使用據以異議商標，僅意圖索取不正利益，濫用商標法所賦予之保護破壞商標法之立法目的及制度，進而剝奪合法競爭業者之權益，將上訴人十多年辛苦經營之商譽毀於一旦。（十四）原判決就上訴人所有之系爭商標，如何認定有無構成商標法第23條第1項第13款規定，以及上訴人所提各項事實上及法律上主張暨證據之採納與否及如何不採之理由，多有未予說明或說明未完備之情事，並經上訴人於歷次書狀中具體指摘，原判決自有「判決不備理由」之違背法令之處。（十五）原判決就判決理由內有關是否採納當事人之主張，或對於當事人已提出之證據如何取捨，均需依現行法令、判決，以及經驗法則、論理法則與證據法則等予以論斷，若有違反前揭法令、原則而致判決有違背法令之情事者，自屬構成上訴審之事由而應廢棄原判決，上訴人既已於歷次書狀中就原判決違背法令之處具體指摘，自無參加人所述不足採之情事等語。
七、上訴人之代表人原為蔡楊麗觀、被上訴人之代表人原為尹啟銘，於上訴審程序中分別變更為曾錦祥、施顏祥，茲分別據其具狀聲明承受訴訟，均核無不合，先予敘明。
八、本院查：
㈠、按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法(本院92年度判字第1331號判決參照)。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，除法律另有規定外，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同。又商標法第31條規定：「（第1項）商標權人得就註冊商標指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請分割商標權。（第2項）前項申請分割商標權，於商標異議或評定案件未確定前，亦得為之。」第32條第3項規定：「第20條第3項及前條第2項規定，於商標註冊事項之變更，準用之。」另商標法施行細則第27條規定：「於商標異議案件行政救濟程序進行中，被異議之商標權經核准分割或其指定使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及異議人。」上開商標法僅就商標異議或評定案件行政救濟程序進行中，商標權人仍得於商標異議或評定案件確定前，向商標專責機關為指定使用商品之減縮所為之規定。至於依商標法施行細則第27條規定商標專責機關將核准減縮之情形通知法院、訴願機關及參加人，其性質僅屬單純事實之通知。行政法院就原處分發布後，商標專責機關核准減縮商品之事實應否加以斟酌，仍應視繫屬案件之訴訟種類而決定。若繫屬之案件係屬撤銷訴訟類型，依前述說明，行政處分合法性之基準時，除法律另有規定，為原處分發布時之事實或法律狀態。則在別無法律明文規定時，就為訴訟標的之處分發布後所發生商標專責機關核准減縮商品之事實，行政法院即無從加以審酌。因此，本件系爭商標原指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，嗣被上訴人於97年2月19日作成訴願決定(97年2月21日送達)後，上訴人始於97年3月11日向商標專責機關申請減縮指定使用之商品，並經原處分機關核准縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」，此有原處分機關97年3月25日函可證（見系爭商標審定卷第63頁）。又本件上訴人於原審係提起撤銷訴願決定之撤銷訴訟，則依前述，原審法院就訴願決定是否合法之審查，自應不斟酌訴願決定之後有關縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」之事實。詎本件原審就上訴人所提起之撤銷訴訟係以縮減後指定使用之「009類伴唱機」商品類別，判斷系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似，於法即有未洽。
㈡、惟查，系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成；與據以異議商標圖樣，亦係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」2字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。關於中華工商研究所商標鑑定報告書之內容不足採部分，原審已說明商標圖樣是否近似，自應以消費者的角度觀察為準，上訴人以單方委託所得之鑑定報告，即謂本件二商標不構成近似，要不足採。況商標圖樣是否近似應以系爭商標與據以異議商標之註冊圖樣之外觀、觀念或讀音整體於異時異地觀察，予消費者之印象是否已達可能誤認之程度為判斷之依據。本件中華工商研究所商標鑑定報告書之鑑定標示二商品係上訴人所提供之電腦伴唱機，包含歌本、使用手冊、商品外盒及型錄等，該鑑定報告於比較二商標是否近似時係以上訴人所提供系爭商標實際使用之商品上之圖樣作為比對基礎(鑑定研究報告書第15頁參照)，其比對基礎既非正確，結論自難採信。另原審並說明系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成；與據以異議商標圖樣，亦係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」2字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。上訴人指原判決不採中華工商研究所商標鑑定報告書，未說明不採之理由，顯有判決理由矛盾暨不載理由之當然違背法令等等，無非係就原審已為論斷並所不採之主張再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈢、本件訴願決定係以：㈠系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成；與據以異議商標圖樣，亦係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」二字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。㈡系爭商標指定使用之影音光碟機、伴唱機、音響等商品，與據以異議商標指定使用之音響、喇叭、擴音器等商品，應屬同一或類似之商品。上訴人雖訴稱已向原處分機關陳明放棄系爭商標於「音響」商品之指定使用，惟未提供相關資料佐證，所訴自難採據，且縱然屬實，兩造商品仍屬類似。㈢上訴人雖於異議答辯及訴願決定機關言詞辯論時檢附販售伴唱機之歌本、維思公關2004年5月結案報告、系爭商標之宣傳傳單、藝人羅時豐及苗可麗代言產品之相關報導、88年至93年之宣傳費明細、財務報表及歷年廣告費統計、經濟日報等報章雜誌，以及蕃薯藤、ET today、TT台北今日報、Udn.com網際網路資料及88年至91年使用系爭「金嗓」商標之媒體報導與廣告資料等相關證據資料影本，主張其自86年起即使用系爭「金嗓」商標，迄今長達10年之久，已為相關消費者所熟悉，且與據以異議「金嗓子」商標併存多年，二商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語。惟查，據以異議商標早於82年4月1日即獲准註冊在案，而系爭商標係於93年1月15日始申請註冊，復審諸上訴人所檢附之證據資料，或其使用系爭商標之日期皆在86年之後（即均在據以異議商標82年4月1日獲准註冊之後），或多為使用於伴唱機之使用證據，並無使用於所指定之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品之證據資料，則上訴人主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，二造商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語，依現有證據資料所示，核不足採。㈣綜合衡酌二商標圖樣上均有相同之中文「金嗓」二字，僅字尾「子」有無之差別，近似程度極高，且指定使用於音響等同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第13款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽，而將原處分撤銷，責由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內重行審酌，另為適法之處分。經核訴願決定論斷理由尚無不合。
㈣、關於系爭商標與據以異議商標是否致生混淆誤認之虞部分，原審係以系爭商標指定使用於伴唱機之情形而加以判斷，其論斷固非允洽。惟原審仍認訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法之處分並無不合而駁回上訴人在原審之訴，其判決結論則尚無不合。綜上所述，本件原審就上訴人所提起之撤銷訴訟以訴願決定作成後所縮減指定使用之商品類別，判斷系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似，於法尚有未洽。關於系爭商標與據以異議商標是否致生混淆誤認之虞部分，原審亦係以系爭商標指定使用於伴唱機之情形而加以判斷，於法亦有未合。惟原審關於系爭商標與據以異議商標是否近似之論斷並無違誤，且原審維持訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法之處分之判決結論尚無不合。依行政訴訟法第258條規定，除第243條第2項第1款至第5款之情形外，高等行政法院判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。故本件上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
㈤、至於本件經原處分機關依訴願決定意旨重行審酌，應否重新審酌系爭商標已縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」之事實，並參酌「混淆誤認之虞」審查基準所列混淆誤認之虞之參考因素判斷有無混淆誤認之虞，係屬原處分機關所應依職權審認事項，與本件前揭所指就訴願決定是否合法之審查，行政法院應不斟酌訴願決定後有關縮減指定使用商品之事實，係屬二事，應予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 王 史 民