最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1229號上 訴 人 正隆工業股份有限公司代 表 人 陳光和訴訟代理人 史錫恩律師
王 剛律師被 上訴 人 內政部消防署代 表 人 葉吉堂
送達代收人 劉克正上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺北高等行政法院97年度訴字第2307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為黃季敏，民國98年10月9日改由葉吉堂擔任，此有被上訴人提出之銓敘部令在卷足稽，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人為被上訴人辦理「94、95年度消防器材共同供應契約3組案」即空氣呼吸器（6.8公升）、空氣呼吸器（9公升）、發電機及照明燈等3組採購案之決標廠商，並為前述2組空氣呼吸器共同供應廠商之一，雙方於94年5月8日簽訂「內政部消防署財物採購契約」。嗣被上訴人依上開契約訂購6.8公升空氣呼吸器35套，惟於97年4月2日以消署企字第09700074801號函通知上訴人自即日起解除該訂單暨「94、95年度消防器材共同供應契約3組案」之第1組案契約（下稱系爭契約），並不予發還履約保證金；又於同日另以消署企字第09700074802號函通知上訴人，上開契約因可歸責於上訴人事由致遭解除，依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以97年5月5日消署企字第0970010815號函駁回，上訴人向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人投標時係檢附Draeger廠牌資料，已說明個人安全警示器（下稱警示器）附件係選擇性外在來源產品（optional outsource），Draeger本身並無生產，因係附件且有3種可任選1種之彈性選擇。況依契約約定附件應由國外統籌授權購買，另本案附件警示器不須辦理認證。上訴人交付之附件雖第1次驗收時有附件功能實測不符之情形，然附件係可調整型，故僅須調整時間提前鳴叫即可，實際並無功能不符。第2次驗收時，上訴人僅要求認證文件並說明投標時所檢附者為上訴人之型錄，非Draeger型錄，因Draeger本身並無生產，上訴人並未隱瞞；且被上訴人曾以97年1月16日消署企字第0960033755號函要求補送MSA警示器產品文件，並以附件警示器換貨改善為MSA警示器之方向辦理。第3次驗收時上訴人依被上訴人要求，提出MSA警示器經ETL測試所核發認證文件，並備妥MSA警示器以便交貨。㈡上訴人交付之主件空氣呼吸器已驗收合格，僅附件警示器未符被上訴人之要求，上訴人所提出換貨改善要求，竟遭拒絕。另以96年、97年共同契約計價，警示器35只約新臺幣（下同）168,000元，被上訴人卻沒收共同供應商全數履約保證金413,334元，有違比例原則等語，求為「撤銷申訴審議判斷及異議處理結果」之判決。
四、被上訴人則以：㈠被上訴人依「94、95年度消防器材共同供應契約3組案」之第1組案契約向上訴人訂購35套空氣呼吸器。上訴人投標時係以JL警示器型錄投標，並出示Draeger公司簽發該JL警示器符合規格要求之文件，經書面形式審查後列入契約內作為履約標的。然上訴人所交付之警示器於96年10月26日第1次驗收時，除功能實測不符外，第2次於96年11月13日驗收時經核對結果，發現該警示器非Draeger公司製造，上訴人負責人始承認JL警示器係該公司自製，查無相關證明文件佐證符合規格，足證上訴人以不實文件投標在先、不誠信履約在後。被上訴人以97年2月20日消署企字第0970002779號函要求上訴人提供相關佐證文件供查證，然上訴人遲未依限提供。㈡上訴人雖提出減價收受之要求，然因上訴人於被上訴人辦理之其他採購案中，有多次履約不誠信情形，影響消防機關採購效能及消防救災業務推動，被上訴人依政府採購法第72條第2項及契約第6條第1項無法同意，乃以97年4月2日消署企字第09700074801號函通知上訴人依約解除「空氣呼吸器6.8公升35套案」之訂單，並依法解約及沒入所繳納履約保證金413,334元，上述解除契約事由，係可歸責於上訴人，被上訴人以97年4月2日消署企字第09700074802號函告知上開違約事實暨理由及將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，列入政府採購拒絕往來廠商，依法有據等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人向上訴人訂購35套6.8公升空氣呼吸器，於96年10月26日第1次驗收時，除警示器初警報秒數經測驗為35秒，不符契約規定外，其餘規格及功能均符契約規定，被上訴人就不合格部分，依契約第4條第10項給予上訴人10日（含例假日）改善期，並命上訴人應於96年11月5日前完成改善報驗收。嗣被上訴人於97年11月13日第2次驗收，因該警示器仍有：⒈防爆等級書面文件無法證明符合契約規定；⒉貨品之廠牌、型號，僅以貼紙貼上，非刻於產品本體等缺失，致驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符，被上訴人乃告知上訴人應於10日內即96年11月23日前改善，否則即依契約第4條第11項規定辦理等情，為兩造所不爭執，並有驗收紀錄在卷可證。直至被上訴人以97年4月2日消署企字第09700074801號函通知上訴人解除契約前，上訴人並未提出相關文件以證明其交付之警示器防爆等級符合契約要求，足認上訴人未遵期改善。又上訴人交付之物雖僅警示器乙項驗收不合格，惟該警示器既為被上訴人採購之全套6.8公升空氣呼吸器配備之一，足認該項配備應為全套空氣呼吸器所需，有助空氣呼吸器之整體效用，故上訴人未能就被上訴人訂購之全套6.8公升呼吸器中之警示器驗收不合格部分依限改善，被上訴人依約解除系爭契約，並無違誤，且解約原因係可歸責於上訴人。㈡依契約第15條規定，上訴人提供之標的如有瑕疵時，是否同意換貨或減少價金，屬被上訴人權利，上訴人無從強令被上訴人接受。另依政府採購法第72條第2項前段規定可知是否決定減價收受乃機關權限，其行使尚須不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且確有必要者，方可為之。上訴人雖提出以型號MSA FIREFLYⅡ之警示器，替換原投標型號JL-SO-1警示器之要求，然未依被上訴人之要求，於30日內提供上開2種警示器規格比較資料，並附第3公正實驗室證明數據，佐證二者差異，故被上訴人拒絕換貨，並無不當。另被上訴人以該警示器涉及整套設備安全性為由，不予同意上訴人減價收受之請求，難謂有何不當。㈢兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨上訴人聲請訊問證人廖明川等人，經審酌後均認與判決之結論無礙，且無調查之必要，故不再逐一論述及為調查等詞，資為論據。因將申訴審議判斷及異議處理結果均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
㈡經查，上訴人為被上訴人辦理「94、95年度消防器材共同供
應契約3組案」即空氣呼吸器（6.8公升）、空氣呼吸器（9公升）、發電機及照明燈等3組採購案之決標廠商，並為前述2組空氣呼吸器共同供應廠商之一，雙方於94年5月8日簽訂「內政部消防署財物採購契約」。被上訴人依上約訂購6.8公升空氣呼吸器35套，於96年10月26日第1次驗收時，除警示器初警報秒數經測驗為35秒，不符契約規定外，其餘規格及功能均符契約規定，被上訴人就不合格部分，依約給予上訴人10日（含例假日）改善期，並命其應於96年11月5日前完成改善報驗收；97年11月13日第2次驗收時，因警示器仍有防爆等級書面文件無法證明符合契約規定及貨品之廠牌、型號，僅以貼紙貼上，非刻於產品本體等缺失，致驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符，被上訴人乃告知上訴人應於10日內即96年11月23日前改善，否則即依契約第4條第11項規定辦理，然上訴人未依限為之，被上訴人乃以97年4月2日消署企字第09700074801號函通知自即日起解除該訂單暨系爭契約等情，為原審經調查證據行言詞辯論後依法認定之事實。核其認事用法並無違誤。
㈢上訴意旨略以：⑴上訴人收受被上訴人要求更換MSA產品之9
7年1月16日消署企字第0960033755號函時，即購買70只產品備用，上訴人全依被上訴人之要求處理，並無可歸責上訴人之事由；另契約未規定警示器需認證，且MSA警示器乃被上訴人使用多年之合格產品，被上訴人竟不同意更換，並以此為歸責上訴人之事由解約，與事實不符，顯有適用政府採購法第101條第1項第12款規定之不當之違法；原判決未詳述解約理由，自屬判決理由不備；又被上訴人沒收之保證金與系爭警示器之價格差異頗大，不符比例原則，原判決未糾正，亦有理由矛盾之違法。⑵被上訴人分次告知改正事項，上訴人依其要求，誠意提供資料，符合政府採購法第72條第2項之規定，不妨礙安全及使用需求，亦未減少通常效用或契約預定效用，被上訴人未說明解約理由，亦屬理由矛盾。⑶上訴人曾請求傳喚證人廖明川、蔡淑綢、丁婷鈺、蔡勝凱及陳宏松等人，以證明合約並未要求交付警示器時需認證；另請求傳訊證人Mr.Boh Siw Yong（Raymond）以證明Draeger公司並未生產警示器，該公司簽發文件係表示形式編號人雖提出以型號MSA FIREFLYⅡ之警示器，替換原投標型號JL-SO-1警示器乃指可選擇性外來產品等情。然原審法院竟以無必要為由拒絕傳訊，顯有偏袒，自有不適用行政訴訟法第133條規定之違法。⑷本院庭長法官聯席會議之決議並非法律，被上訴人引之為私經濟行為不得提起行政訴訟之依據，原判決未敘明其理由，除有理由不備之違法外，亦有不適用法規之違法。⑸系爭警示器之功能效益，上訴人曾3次檢送MSA警示器與契約規格之產品比較表，原判決竟認上訴人未依限改善，與事實不符，原法院於裁判時，未詳查證據及斟酌全辯論意旨，判決不適用行政訴訟法第189條之法則、判決理由不備及理由矛盾等語。
㈣經查，兩造訂立採購合約後，有關履約產生之爭議，包含依
契約催告履約、解除契約、沒收保證金等，均屬契約當事人訂約後所生之私法爭議，核與本件係被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，以可歸責於上訴人之事由致解除契約而將其事實及理由刊登政府採購公報之事由有別，故有關該部分之爭議，非本件審究範圍。次查，上訴人對於原判決所認定之事實並不爭執，僅爭議其已交付MSA警示器，並主張所為符合政府採購法第72條之規定，被上訴人應予減價收受且應受領上訴人以MSA警示器取代投標之標的物，另被上訴人沒收之保證金不符比例原則等節。而原判決係斟酌全辯論意旨及調查證據後為事實之認定，業已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審所為之上開主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備等違背法令之情形；其判決理由復足以支持其主文，自無判決理由矛盾之情形。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，原審雖未依上訴人之請求傳訊證人，然業已敘明其不予傳訊之理由，且此部分核屬其事實認定之範疇，尚難因此即認原判決違法。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於原審準備程序終結後，另依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，經原審另以裁定駁回，上訴人復提起抗告，亦經本院98年度裁字第3142號裁定駁回在案，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 賀 瑞 鸞