最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1235號上 訴 人 張凱仁訴訟代理人 黃旭田 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 雷玉其上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國98年2月10日臺北高等行政法院97年度訴字第2049號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係空軍第四三九混合聯隊第六修護補給大隊一等士官長，民國（下同）96年度考績績等評列「丙上」，經上開大隊及聯隊逐級召開人事評審會（下稱人評會），認上訴人涉及營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等情事，漠視軍紀，決議不適服現役，並由國防部空軍司令部於97年3月17日以國空人力字第0970002837號令核定其退伍（下稱原處分），上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，亦遭臺北高等行政法院以97年度訴字第2049號判決駁回，遂於98年3月6日提起本件上訴，嗣被上訴人代表人異動，新任代表人雷玉其具狀聲明承受訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人指摘上訴人有行為不檢事項，其中所指上訴人95年地安鑑定表內未詳實填寫部分，上訴人係不知表內應填寫銀行借貸情形，迨知悉後即主動填寫，足徵並非上訴人刻意隱瞞，部隊長官對上訴人為申誡處分尚有未洽。次查上訴人僅係與友人打麻將，被上訴人指摘上訴人沉迷賭博，實屬誤會。另被上訴人指上訴人高階低借，向訴外人藍忠春借錢一事，實則上訴人與訴外人藍忠春間，係合會關係。又96年間未受有嘉獎等，係肇因於未據實填寫95年地安鑑定表遭記申誡，長官認為上訴人債務狀況不佳，列為「黑名單」，致該年表現雖如過往，卻未獲得嘉獎。另指上訴人股票投資失利，致金錢入不敷出，除向同仁及民間借貸外，尚積欠銀行卡債乙節，上訴人是否負債與個人品性及是否適合服軍職，相互間顯無邏輯必然關聯，被上訴人僅因上訴人理財不佳，致負債累累，而核定上訴人須退伍，有違不當聯結禁止，屬「裁量濫用」，其未考量上訴人犯後態度、行為改善、（借貸情形）是否影響日後工作狀況，顯有「裁量怠惰」。空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊曾於96年10月18日間記上訴人大過兩次，經上訴人申覆於96年12月4日註銷，旋即又於96年12月5日記上訴人大過乙次，更將上訴人年終考績評列為「丙上」，顯然意圖將上訴人予以退伍，故被上訴人已有預設立場，並非客觀及公正評論上訴人表現，且依據陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定，上訴人雖年終考績經評列為「丙上」，仍非當然應退伍。原處分僅載上訴人經考核不適服現役，未敘明認定事實之證據方法、如何考核及法律效果之斟酌，原處分顯有違明確性之要求。按服役滿20年即有終身保障之月退休俸給乃屬國家對軍人之承諾，也是對上訴人長期戮力服役於軍中，奉獻青春歲月所給予的生活保障，上訴人僅餘1年餘即可取得月退休俸給，卻因個人資金問題，即終止上訴人繼續服役之工作權，使上訴人重大權益喪失，上訴人83年間曾奉派國外擔任E-2鷹眼預警機換裝種子教官訓練，倘上訴人表現低劣，怎可能獲此機會處分，原處分未免過重，實有濫用之虞云云，並求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：上訴人96年度因欺瞞長官、未依規定請假，經通知仍未返營、高階向低階人員借貸及營外賭博等過犯，所屬空軍第四三九混合聯隊依「陸海空軍懲罰法」第8條第
19、17、25、2等款規定，分別核定申誡1次、申誡2次、大過1次及記過1次處分，且年度內並無任何獎勵紀錄，因而年度績等經審核評列為「丙上」，並無違誤。嗣經人評會依「強化國軍軍（士）官考核具體作法」之規定，分別召開覆評（第一次人評會）、核（審）定（第二次人評會）及再審議人評會，會議均經上訴人到場申辯，各級委員綜合考評均決議上訴人不適服現役，當場告知上訴人會議結論，上訴人已可知悉作成處分之理由；既已組成立場公正之委員會經三級審查決議、給予上訴人陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式、並給予再審之機會、機關內設有官兵權益保障委員會之保障權益制度，依照陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，作成不適服現役之決定。顯見被上訴人作成上訴人不適服現役之處分，已符合正當法律程序要求。上訴人營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸乙節，業經聯隊監察官調查屬實，並經上訴人於96年11月23日下午2時在監察官洽談紀要第2頁第6點中坦承於96年3月間因急需金錢週轉，向藍忠春士官長洽借65,000元屬實，並簽名在案，上訴人年度過犯之懲罰既屬事實，人事評審會踐行正當法律程序，已就上訴人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，咸認上訴人96年度任職期間所涉「高階向低階人員借貸」、「營外賭博」及「未依規定請假通知仍未返營」等過犯，已嚴重違反軍紀及軍譽，而達不適服現役之程度，並無裁量濫用與裁量怠惰之情形。上訴人雖主張伊向藍忠春士官長借貸實係合會云云，惟所言縱然屬實，亦涉及違反「國軍風紀維護實施規定」第4019條附表4-1第15項規定。另查該管對上訴人年度考核評鑑其所負責之業務職掌，未能主動負責、欠缺協調合作，推諉延誤時效，顯示其工作執行成（績）效欠佳，此有上訴人96年度個人考績表及考核評鑑表可憑，上訴人雖主張歷年考績表現優異云云，惟與96年度前開考評無涉等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之上訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人因96年度考績列「丙上」，經逐級召開人事評審會，均通知上訴人到場陳述意見後，與會人員咸認其涉及營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等情事，漠視軍紀，經綜合考評，決議不適服現役應予退伍，有各級人事評審會議紀錄、投票單在卷可參。核此評審考核所踐行之程序符合「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備，並給予上訴人陳述意見之機會，且核諸上開會議記錄及投票單所示，各級人事評審會議所參酌之資料及發言內容，所審查上訴人涉及營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等情事，均曾據上訴人於96年11月23日空軍第四三九混合聯隊監察官調查中坦承，人評會決議所依據之基礎事實並無錯誤，且係針對上訴人是否適現役而為審查，不曾有與本案事項無關之考量，是故，各級人事評審會以上訴人漠視軍紀，依國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，考核其不適服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事，被上訴人據以審查，並依前述人評會結果，核定其不適服現役退伍，於法並無不合。又原處分雖未記載法令依據，但已載明其事由（經考核不適服現役），而人評會委員綜合考評決議上訴人不適服現役，並當場告知上訴人會議結論，此由會議記錄記載採記名投票制且當場決議等情，即可得知，上訴人無待原處分說明，已可知悉作成處分之法律依據及理由，被上訴人依據該上訴人所屬聯隊所呈報之會議紀錄核定上訴人不適服現役退伍，依行政程序法第97條第2款規定，就此無庸再為載明，上訴人指摘原處分未具體敘明其不適服現役之裁量理由，有違明確性原則云云，並無足採。被上訴人依人事評審會議決議，作成原處分核定上訴人不適服現役退伍之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人所訴各節，均無可採，上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：查被上訴人陸海空軍軍官士官考績表內審核委員意見、年終考評缺點及96年陸海空軍軍士官考核評鑑表記載上訴人向「地下錢莊借貸」，然上訴人並未向地下錢莊借貸，係屬誤會，且經上訴人申訴後，已於96年12月4日註銷該二大過處分，足證上訴人96年度考績所憑之事實有所錯誤。次查上訴人96年度考績經評為「丙上」，招致須受審議是否不續任，此考績顯涉及軍人身分得喪變更之重大權益，原判決一方面認為行政機關對公務員之考績有判斷餘地並非不得審查（僅係應採低密度之審查標準），另一方面卻認為考績非行政訴訟審就範圍原判決卻認為此考績不得循行政訴訟程序救濟。按「年度考績評列丙上」及「經人評會審議不適任」均為退伍構成要件，焉有一部分得為司法審查，另一部分卻不得司法救濟之理？原判決於此顯有違背論理法則及司法院釋字第243號、第430號解釋意旨，有判決違背法令及理由矛盾之違法。按上訴人僅餘1年即可退伍領取月退休俸，被上訴人僅以「軍人形象」、「官兵士氣」等抽象概念即剝奪上訴人後半生的生活保障，且縱使上訴人年度考績丙上係合法，其法律效果尚有「調職查看」可為採取，被上訴人核定上訴人不適服現役，顯然違反比例原則，且低密度審查及判斷餘地之尊重，僅限於人評會決議之形成過程，並不及於其決議結果，原判決對於人評會決議是否違反比例原則，未置一詞，自有判決不備理由之違法。又空軍第四三九混合聯隊覆評人事評審委員會，未有士官督導長、士官委員會委員之參與，組織顯有違誤，原判決未依職權調查證據，復未於判決理由交代何以士官督導長及士官委員會委員得不出席，原判決顯有判決理由不備之違法。綜上，原判決適用法規不當，且判決有不備理由及理由前後矛盾之情形，顯有判決違背法令之情形，請廢棄原判決，並發回另為審理。
六、本院按：㈠查公務人員保障法第77條第1項前段規定：「公務人員對
於服務機關所為之『管理措施』有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」次按司法院釋字第243號解釋稱：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權。該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願、再訴願程序，如仍有不服，應許其提起行政訴訟，方符有權利即有救濟之法理。行政法院51年判字第398號、53年判字第229號、54年裁字第19號、57年判字第414號判例與上開意旨不符部分，應不再援用。『至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。』行政法院40年判字第19號判例，係對公務員服務法第2條及第24條之適用所為之詮釋，此項由上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令，並非影響公務員身分關係之不利益處分，公務員自不得訴請救濟，此一判例，並未牴觸憲法。」是依上開規定及司法院解釋意旨，須足以改變公務員身分關係，或於公務員權利有重大影響之處分，或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權，始得依公務人員保障法所定復審、再審議程序請求救濟。若未改變公務員身分之記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，僅得依公務人員保障法所定申訴、再申訴程序尋求救濟，不得對之提起行政訴訟，表示不服。
㈡本件上訴人96年度因投資股票陸續向5家銀行借貸，卻未
於95年地安鑑定表內填寫，涉嫌欺瞞長官，經空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊依陸海空軍懲罰法第8條第19款規定記申誡乙次。96年9月11日未依規定程序請假，經通知後仍未按時返回隊部，經同大隊依同條第9款規定記申誡2次。同年度向同隊低階人員借貸，經同大隊依同條第25款規定記大過乙次。同年度因營外賭博，言行不檢，經同大隊依同條第2款規定記過乙次。上訴人因受上開處分，其96年度考績因而被評定為「丙上」，並經空軍第四三九聯隊以97年1月7日空六聯人字第0970000117號令核定等情，有空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊96年6月15日壬子字第0960001070號、96年9月26日壬子字第0960001611號、96年12月5日壬子字第0960002026號令及其歷年考績表附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，上訴人復未主張上開懲誡及考績，伊曾經依公務人員保障法之規定提出申訴，而有變更懲誡或考績之情形，則依上開說明，上訴人對上開懲誡及考績如有不服應依公務人員保障法第77條第1項前段規定提出申訴，而不得提起行政訴訟請求救濟，原判決認上開部分非行政法院所得審究，於法並無不合。㈢次查行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。同條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」是依上開規定，行政機關之行政處分，法院審查之範圍僅限於違法之行政處分，而不及於不當之行政處分。所謂違法行政處分，即行政機關之行政處分違反法律之規定而言。本件上訴人因96年度考績列「丙上」，經逐級召開人事評審會，均通知上訴人到場陳述意見後，與會人員咸認其涉及營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等行為，漠視軍紀，決議不適服現役，經綜合考評，決議應予退伍，有各級人事評審會議紀錄、投票單在卷可參。核空軍第四三九聯隊評審考核所踐行之程序符合「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備，並給予上訴人陳述意見之機會，且核諸上開會議記錄及投票單所示，各級人事評審會議所參酌之資料及發言內容，所審查上訴人涉及營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等情事，均曾據上訴人於96年11月23日空軍第四三九聯隊監察官調查中坦承，此有卷附該聯隊案件調查洽談紀要影本可憑，可見人評會決議所依據之基礎事實並無錯誤，且係針對上訴人是否適服現役而為審查，不曾有與本案事項無關之考量，是故，各級人事評審會以上訴人漠視軍紀，依國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，考核其不適服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事，被上訴人據以審查，並依前述人評會結果，核定其不適服現役退伍，原處分雖未記載法令依據，但已載明其事由（經考核不適服現役），而人評會委員綜合考評決議上訴人不適服現役，並當場告知上訴人會議結論，此由上開會議記錄記載採記名投票制且當場決議等情，即可得知，上訴人無待原處分說明，已可知悉作成處分之法律依據及理由，被上訴人依據該上訴人所屬聯隊所呈報之會議紀錄核定上訴人不適服現役退伍，依行政程序法第97條第2款規定，就此無庸再為載明，上訴人指摘原處分未具體敘明其不適服現役之裁量理由，有違明確性原則，並無足採。
㈣上訴意旨主張略稱，被上訴人陸海空軍軍官士官考績表內
審核委員意見、年終考評缺點及96年陸海空軍軍士官考核評鑑表記載上訴人向「地下錢莊借貸」，然上訴人並未向地下錢莊借貸，係屬誤會，且經上訴人申訴後，已於96年12月4日註銷該記二大過處分，足證上訴人96年度考績所憑之事實有所錯誤乙節。經查空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊考績表原以上訴人向地下錢莊借錢，對上訴人記大過二次處分部分，業已於96年12月4日註銷該懲誡，此有上訴人考績表附原處分卷可按，並為上訴人所自承，上訴人所屬空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊既已註銷該記二大過之處分，其對上訴人之考績亦未曾以上訴人向地下錢莊借錢被記二大過，作為考績評定之事由，空軍第四三九聯隊三階段評議上訴人是否適任服現役之評審會議，亦從未以上訴人向地下錢莊借錢被記二大過為由，作為上訴人不適任服現役應予退伍之決議，此有考績表及逐級召開人評會記錄附原處分卷可按，上訴人主張空軍第四三九聯隊第六修護補給大隊對伊96年度考績所憑之事實有所錯誤云云，顯屬誤解。次查上訴人主張空軍第四三九聯隊覆評人事評審委員會，未有士官督導長、士官委員會委員之參與，組織顯有違誤，原判決未於判決理由交代何以士官督導長及士官委員會委員得不出席，原判決顯有判決理由不備之違法乙節。經查空軍第四三九聯隊覆評人事評審委員會，開會時士官督導長、士官委員會委員縱未出席，惟出席人數既已足夠法定人數，又無其他確切之證據足以證明有何違誤，尚不得認其違法；另人評會既已決議上訴人不適服現役，被上訴人依法核定其退伍，則自不得主張被上訴人應考量其再繼續服現役至可辦理退休月退俸止。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩