最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第135號上 訴 人 甲○○○○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 蔡正廷 律師
林正疆 律師被 上訴 人 丙○○
丁○○（原名何玉英） 149弄1號己○○庚○○○辛○○壬○○
共同送達代收人 戊○○
市○○區○○路○○○巷○○號上列當事人間有關營業事務事件，上訴人對於中華民國97年5月22日臺北高等行政法院96年度訴更二字第156號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣臺北市關渡宮攤販臨時集中場（下稱系爭臨時集中場）係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府民國75年12月15日第588次首長會報通過設置並列管在案。嗣為配合臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，系爭臨時集中場須予拆除，故養工處及上訴人之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處89年4月26日簽奉臺北市市長核准在案（至90年6月底止經核准登記之有證攤販計有10攤）。上訴人為查明該集中場攤販數量及營業狀況以配合拆遷作業，乃於89年5月21日起至同年7月5日止，以不事先通知方式派員至現場查核，並將查訪結果專案簽報移由臺北市政府相關單位、民意代表、當地里長等派員組成之專案小組進行安置資格審查，其審查結果並由上訴人簽奉核准在案。被上訴人因知悉其未於上述專案小組審查之安置範圍內，乃向上訴人申請列為系爭臨時集中場攤販安置對象，案經上訴人審查，認被上訴人之營業屬時段性，且營業地點已嚴重違規佔用漁民活動中心前紅磚人行道，乃以90年5月22日北市市四字第90607363號函覆（下稱第1次處分）否准。被上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府以91年2月6日府訴字第09104763401號訴願決定撤銷第1次處分（下稱第1次訴願決定），由上訴人於收受決定書之次日起60日內另為處分。嗣上訴人再行召開專案小組重新審核，仍決議不同意將被上訴人列為安置對象，乃以91年9月3日北市市四字第09161534800號函（下稱原處分）否准。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回（下稱本次訴願決定）後，提起行政訴訟，經原審以92年度訴字第1162號裁定駁回；上訴人等不服，提起抗告，經本院以94年度裁字第1354號裁定廢棄上開裁定，發回原審更為審理後，經原審以94年度訴更一字第127號判決駁回。上訴人猶表不服，復提起上訴，經本院以96年度判字第1651號判決將上開判決廢棄，發回原審更為審理，再經原審96年度訴更二字第156號判決(下稱原審判決)將本次訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人對於被上訴人請求位於臺北市關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置，應依原審判決見解另為處分，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：(一)比對上訴人於第1次訴願時提出之攤販設攤現況表及於原審更審前提出之設攤現況圖可知，後者增列之陳英釧（編號23）、甘林娟娟（編號24）及蔣美月（編號25號）等3攤無證且未有營業事實，卻獲安置，有差別待遇。所有攤販均位於紅磚人行道上營業，有現場照片為證，上訴人所繪之設攤現況圖，未將獲安置之36攤繪於紅磚人行道，係屬偽造。臺北市政府訴願審議委員會於91年11月21日下午3時派員至現場查訪被上訴人未營業，惟相較於已獲安置的攤販想營業就營業，不想做生意就休息，且有屬流動攤販、或攤位更形簡陋者更形不公，綜上可知，上訴人違反行政程序法第6條平等原則。(二)第1次訴願決定（按被上訴人誤載為上訴人訴願答辯書）認89年5月21日至同年7月5日止共6次查訪中，僅被上訴人丁○○（原名何玉英）1次未出攤營業，其餘5人於6次查訪中均出攤營業，故上訴人稱被上訴人非持續性方式營業云云，已有不實；又本次訴願決定（理由第6點）關於被上訴人營業情況之查訪結果與上開第1次訴願決定之認定不符，其查核有造假不實之嫌。上訴人僅對被上訴人要求全年無休，而對獲安置之36位攤販即無此要求，有被上訴人於原審更審前提出之92年5月26日訴願準備狀及各攤販出勤統計表可參，是上訴人違反行政程序法第8條之誠信原則。(三)被上訴人丙○○、丁○○、己○○及庚○○○等4人於70年即設攤營業，有關渡宮攤販前會長林水井所提供早期（70年）關渡宮攤販自治會名冊可證。至被上訴人壬○○、辛○○2人雖未於自治會名冊中，惟不足證明渠等無營業事實，況獲安置之36位攤販亦非均參加自治會。被上訴人亦已依上訴人函示，提出當地里長及已獲安置之攤販半數以上之證明，證明營業事實。另上訴人所稱承租攤位之租約、押金及清潔費等證據，究已獲安置之36位攤販是否均有上述證據，上訴人應予提出說明。被上訴人於70年間設攤營業，早於漁民活動中心於73年興建完成，且係因興建漁民活動中心之需要，被上訴人讓出部分攤位面積予以興建，上訴人稱被上訴人未若一般攤販有延伸至河堤斜坡上之營業空間云云，無異謂違規佔用河岸者才可獲安置。從而，上訴人完全未注意對於被上訴人有利之情形，違反行政程序法第9條規定。(四)上訴人未依安置資格條件第3項「89年經原處分機關現場查有持續營業事實者」，將被上訴人列入安置，即有濫權、卸責，原處分係屬違法。(五)原處分未記載理由，有違行政程序法第96條第1項第2款規定等語，為此，訴請：1.撤銷訴願決定及原處分。2.上訴人應為被上訴人等作成位於關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置之處分。
三、上訴人則以：(一)上訴人配合公共工程執行之需要，依據臺北市攤販管理規則第10條、第11條及行為時臺北市攤販臨時集中場設置管理要點第4點之規定應將有證攤販予以遷移暫時臨時安置，乃於關渡宮前北側停車場興建臨時攤棚，對於原列管攤販臨時集中場內之無證攤販原並無安置之義務，惟配合市政建設之需要，依行政裁量對雖屬無證但有營業事實者，經專案小組審查同意後，則一併予以遷移安置。(二)本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：1.核發有攤販營業許可證者；2.86年前經調查有案之無證攤販；3.89年經上訴人現場查證有持續營業事實，經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者。被上訴人非臺北市政府發證許可之有證攤販，依臺北市攤販管理規則第10條及第11條規定，臺北市政府並無安置義務，且應市政建設之需要，經組成合議公正之專案小組審查。(三)依臺北市政府警察局北投分局於73年移交上訴人之北投區有證攤販名冊，屬關渡宮前營業之有證攤販共14名，並無被上訴人在內。而關渡宮目前各攤販之攤棚及漁民休閒活動中心所使用之攤棚為單一攤棚（非屬6個單位攤棚合併之總面積攤棚）係財團法人關渡宮（舊稱關渡地區慈善環境整理委員會）於69年至73年間出資興建完成，以每年訂立契約方式供當地攤販承租攤位（並編號）營業，並收取押金及清潔費。又依關渡宮攤販前會長林水井所提供早期攤販自治會名冊資料顯示，被上訴人丙○○、丁○○、己○○及庚○○○等4人早期為攤販自治會之會員並分散於2區內營業，可知渠等於73年以前承租攤棚營業之攤販，均應在攤棚內營業，無另以活動攤架位於漁民休閒活動中心人行道上經營之理；而被上訴人壬○○、辛○○未於上開自治會名冊中，足證渠等非屬早期即在該地點內營業之攤販。至被上訴人所檢附已獲安置攤販之半數及里長給予證明，係應被上訴人要求而作成，且核與上開資料所示不符，應不足採信。訴願機關依上訴人所提供關渡宮目前攤販設攤情形現況圖及安置情形統計表資料，於91年11月21日下午3時派員至現場查訪被上訴人未營業事實，是屬事實查證行為，且上訴人事先並不知有此情事，亦無派員協助查察。(四)被上訴人之設攤經上訴人於89年5月21日至同年7月5日止6次現場查核及訴願決定機關91年11月21日派員至現場查訪，均無營業，難謂渠等有持續營業，而屬時段性營業；且渠等攤位較一般攤位狹小，其中辛○○及何玉英無明確攤位，與一般流動攤販無明顯區別。是上訴人及專案小組依原安置意旨及安置資格審查條件，不同意被上訴人列為安置對象，依法有據。(五)被上訴人已2次提起訴願，對上訴人及專案小組之審查條件、作業程序應已知悉，且渠等已於91年5月21日審查會議陳述意見，並閱覽、影印上訴人91年6月25日會議紀錄等相關卷證，行政程序上之相關權益已受保障，請駁回被上訴人之訴等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依據原處分卷所附系爭臨時集中場現場營業查核表及北投關渡宮攤販安置情形統計表，以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證者共有6人，其與被上訴人在上訴人於89年5月21日起至89年7月5日止，以不事先通知方式6次派員至現場查核（計89年5月21日、89年5月28日、89年6月12日、89年6月27日、89年7月2日、89年7月5日等6次）之有無營業情形如附表所示。以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證6人中，陳蔡玉樺與被上訴人丙○○、壬○○、己○○、辛○○等4人，均為星期日查訪之3次係營業中，其餘3次（非假日）均無營業；蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月與被上訴人庚○○○未營業日期均是非假日之2次。被上訴人於原審更審前及更審後訴訟程序中均亦提出統計表、照片等資料，指出上開人員無營業之次數。則上訴人認定陳蔡玉樺、蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月等4人有持續營業事實，而情形相同之被上訴人丙○○、壬○○、己○○、辛○○及庚○○○僅是時段性經營，並無持續營業之事實，其認定標準不同，被上訴人指稱上訴人差別待遇，違反平等原則，尚非無據。（二）上訴人原處分並未附理由，依上訴人於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書理由第5項稱本案專案小組對遷移臨時安置所定資格條件為：1.核發有攤販營業許可證者；2.86年前經調查有案之無證攤販；3.89年經上訴人現場查證有持續營業事實者；經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者。該3點中並無佔用漁民活動中心前紅磚人行道者，不予安置之規定，則上訴人何能以被上訴人丙○○、壬○○、庚○○○、己○○之攤位明顯佔用漁民活動中心前之紅磚人行道，作為否准彼等安置申請之理由？何況被上訴人一再主張，受安置之36家攤販，均在上開紅磚人行道上營業，且受安置之無證攤販黃美玉亦佔用漁民活動中心前門口營業，並提出照片、現況圖等為證，而依訴願機關人員於91年11月21日至現場調查時所拍攝之照片，除被上訴人丙○○、壬○○、庚○○○、己○○之攤位佔用上開紅磚人行道外，亦有其他攤販佔用上開紅磚人行道，足見被上訴人上開主張非全屬無稽。（三）又上訴人認被上訴人辛○○、丁○○並無明顯攤位與一般流動攤販無異，作為否准彼等申請安置之理由。然被上訴人主張受安置之周佳樺為流動攤販，林曹鳳琴在紅磚人行道上僅有一張桌子擺蛋及一支活動傘，更形簡陋，並有照片為證。被上訴人據此主張，上訴人對佔用人行道者及周佳樺、林曹鳳琴予以安置，卻對被上訴人不予安置，有違公平原則，亦非無據。（四）再者，依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載事實、理由。原處分係以書面為之，惟僅記載否准被上訴人申請之主旨，未記載事實、理由，使被上訴人無從知悉原處分否准之理由，以為行政爭訟救濟，程式上不無瑕疵。雖上訴人於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書記載事實及理由，惟其內容係針對被上訴人提出訴願之答辯，並非在補正原處分之事實、理由，況上訴人亦未說明補正原處分事實、理由之旨。是原處分仍不無上開欠缺事實、理由之程式上瑕疵。又上訴人於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書理由記載係以上揭3點為安置條件，然依原處分卷、訴願卷，與攤販安置資格審查之條件有關者，似為附於第1次訴願卷內之「審查攤販資格條件如下幾點：……」(按共6點)，上訴人於原審本審中亦陳稱本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：1.原發證或登記有案之攤販。2.須戶籍設籍於臺北市。3.經核准接受救助之低收入戶（須領有低收入戶卡者）。4.身體殘障者（須領有殘障手冊者）。5.攤販於86年1月起即在關渡宮前營業迄今之攤販。前5條之資格要件攤販須為持續在關渡宮前有攤棚位並仍有營業事實者，作為優先安置。6.上訴人曾於86年2月份至關渡宮現場查證攤販營業情形如名冊(一)，則上訴人以上揭訴願答辯狀作為補正原處分事實、理由所載之3點作為安置資格條件，即與實際情況不符，而有理由不備之瑕疵。因將訴願決定及原處分均予撤銷，並命上訴人對於被上訴人請求位於臺北市關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置，應依原審判決見解另為處分。
五、本院查，系爭臨時集中場係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府75年12月15日第588次首長會報通過設置並列管在案，依臺北市政府警察局北投分局於73年移交上訴人之北投區有證攤販名冊，屬關渡宮前營業之有證攤販共14名。為配合養工處辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，該臨時集中場須予拆除，故養工處及被上訴人之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處簽奉臺北市市長核准在案。系爭臨時集中場除有證攤販外，尚有無證攤販混雜其間營業，又無證違規攤販因係未經許可營業且流動性高，主管機關亦無其名冊。上訴人為查明該臨時集中場攤販數量及營業狀況以配合拆遷作業，乃以不事先通知方式派員至現場查核，並將查訪結果專案簽報移由臺北市政府相關單位、民意代表、當地里長等派員組成之專案小組進行安置資格審查，其審查結果並由上訴人簽奉核准在案。嗣被上訴人因知悉其未於上述專案小組審查之安置範圍內，乃向上訴人申請列為系爭臨時集中場攤販安置對象，上訴人審認被上訴人之營業屬時段性且營業地點已嚴重違規佔用漁民活動中心前紅磚人行道，予以否准等情，乃原審本於職調查證據後認定之事實。基於上開事實，原審進而以上訴人認定同為系爭臨時集中場之攤販陳蔡玉樺、蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月等4人有持續營業事實，而情形相同之被上訴人告丙○○、壬○○、己○○、辛○○及庚○○○僅是時段性經營，並無持續營業之事實，其認定標準不同，顯有差別待遇；且原處分並未附理由，依上訴人前於91年10月18日訴願中檢具之答辯書理由第5項稱本案專案小組對遷移臨時安置所定資格條件為：(一)核發有攤販營業許可證者。(二)86年前經調查有案之無證攤販。(三)89年經上訴人現場查證有持續營業事實者。經審查通過能配合拆遷，並願與台北市政府簽訂行政契約者。該3點中並無佔用漁民活動中心前紅磚人行道者，不予安置之規定，則上訴人自不得以被上訴人丙○○、壬○○、庚○○○、己○○之攤位明顯佔用漁民活動中心前之紅磚人行道，作為否准彼等安置申請之理由。又上訴人認被上訴人辛○○、丁○○並無明顯攤位與一般流動攤販無異，作為否准彼等申請安置之理由。然被上訴人主張受安置之周佳樺為流動攤販，林曹鳳琴在紅磚人行道上僅有一張桌子擺蛋及一支活動傘，更形簡陋，並有照片為證。被上訴人主張上訴人對佔用人行道者及周佳樺、林曹鳳琴予以安置，卻對被上訴人不予安置，有違公平原則，亦非無據；再者，上訴人於原審審理中亦陳稱本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：(一)原發證或登記有案之攤販。(二)須戶籍設籍於臺北市。(三)經核准接受救助之低收入戶（須領有低收入戶卡者）。(四)身體殘障者（須領有殘障手冊者）。(五)攤販於86年1月起即在關渡宮前營業迄今之攤販。前5條之資格要件攤販須為持續在關渡宮前有攤棚位並仍有營業事實者，作為優先安置。(六)上訴人曾於86年2月份至關渡宮現場查證攤販營業情形，則上訴人以上揭訴願答辯狀作為補正原處分事實、理由所載之3點作為安置資格條件，即與實際情況不符，而有理由不備之瑕疵。原處分既有上開差別待遇、違反平等原則、理由不備之程式瑕疵等事由，訴願決定未予糾正，即有未合，因將原處分及訴願決定均撤銷。另說明被上訴人是否應被安置，事證未臻明確，上訴人亦陳明關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚現已飽和，無從安置被上訴人，被上訴人亦表明同意上訴人另擇適當場所安置等情，則被上訴人訴請命上訴人作成位於關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置之處分，尚未達全部有理由之程度，自不應准許，而予駁回，著由上訴人依原審判決見解另為適法之處分。經核原審本於職權調查認定之事實，且於判決理由欄就上訴人之主張一一論駁，並詳述其得心證之理由，尚與經驗法則與論理法則無違，亦無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法。上訴人徒執前詞，主張：上訴人於原審即主張依據原安置意旨及安置資格審查要件，認被上訴人與其他被安置攤販之情形不同，依其相異之方式及程度，有為不同處理之必要，故為不同意被上訴人列入安置對象之處分，並未違反平等原則，亦符合司法院釋字第481號解釋意旨。原審對於上訴人上開重要攻擊防禦方法及所提證物置而不論，於判決理由欄亦未說明何以不可採，即認定原處分違反平等原則，自有重要證據漏未斟酌之認定事實違背證據法則及判決不備理由之違法云云，實乏論據。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 廖 宏 明法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 王 福 瀛