最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1379號上 訴 人 臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會即原審原告代 表 人 簡福源訴訟代理人 顧立雄 律師
楊政憲 律師薛欽峰 律師上 訴 人 新北市政府即原審被告代 表 人 朱立倫訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間其他請求事件，上訴人對於中華民國98年3月24日臺北高等行政法院97年度訴更一字第98號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會（即原審原告）由新北市烏來區原住民所組成，於民國（下同）94年10月4日以94高紀會字第0501號函向新北市風景特定區管理所（下稱風管所）申請將高砂義勇隊紀念碑（下稱系爭紀念碑）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（○○○區○○○段○○○號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函復：「原則同意……請貴會提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查，審核通過後始准予動工……」等語。上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會隨即檢送施工計畫書、交通維持計畫書等請風管所審核，經該所審核通過，准予核備，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會依施工計畫書施工，施工完成後，風管所卻以95年2月18日北縣風管字第0950000444號函（下稱風管所系爭處分）通知上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年2月24日（星期五）前完成……」等語。上訴人新北市政府（即原審被告）復以95年2月20日北府建技字第09500 98085號函（下稱原處分（一））及95年2月22日北府建技字第0950100130號函（下稱原處分（二）），通知上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會應於95年2月24日前自行拆遷系爭紀念碑，否則即強制執行拆除。兩造幾經折衝，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會於95年2月24日書立聲明稿表示對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合上訴人新北市政府拆遷，俟廣徵意見後再行處理。是系爭紀念碑於95年2月24日拆遷完畢。上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會不服原處分（一）、（二），提起訴願，經訴願決定不受理，臺北高等行政法院於96年12月13日以96年度訴字第0931號裁定駁回上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會之訴，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會不服，提起抗告，經本院97年8月14日97年度裁字第3973號裁定將之廢棄發回更為審理。經臺北高等行政法院97年度訴更一字第98號判決訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷，原告其餘之訴駁回，兩造各對其不利部分提起本件上訴。
二、上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會起訴意旨略以：上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會向風管所申請將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑布公園內，風管所審核上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會檢送施工計畫書、交通維持計畫書等通過，准予核備，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會依序施工，於施工完成後，風管所卻通知上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會遷移系爭紀念碑及相關設施。上訴人新北市政府並以原處分（一）、（二）限期拆遷，上開處分之作成令上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會負一定作為之義務，使上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會之法律地位發生變動，並對外發生直接法律效果，自屬行政處分無疑。原處分（一）、（二）並未賦予上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會陳述意見之機會，而有行政程序法第102條之違法，甚且，原處分並未記載處罰事實、法令依據及理由，更有理由不備之違法，屬行政程序法第111條規定之無效行政處分。至於上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會因上訴人新北市政府高權地位所壓迫而簽署聲明稿，並非出於自由意志，且縱認上開聲明稿有同意拆除之意思表示，亦無從治癒原處分之違法。上訴人新北市政府網站公告已明白揭示風管所為本案之主管機關，風管所縱非主管機關，僅係管理機構，依風景特定區管理規則第23條規定，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會有所申請，亦應向管理機構為之，而由該管理機構核轉主管機關，上訴人新北市政府若認該等施工計畫應由工務局審核，亦屬內部行政作業，不得因上訴人新北市政府所轄之風管所未予核轉其他單位而將此不利益轉由上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會負擔。況且，系爭紀念碑之設置，其實不必申請建築法上之雜項執照，而上訴人新北市政府亦從未依水土保持法第23條規定限期上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會改正水土保持之處理與維護，如何得命系爭碑文之強制拆除？顯見上訴人新北市政府於訴訟中主張系爭碑文應予拆除之之理由並不實在。上訴人新北市政府限期拆除系爭紀念碑之處分，自有違法，該處分雖已執行完畢，惟系爭紀念碑中部分碑石僅係拆除後移至他處保管，部分碑石則於現場以木板遮蔽，皆得以遷回原址及除去遮蔽物方式回復原狀，原處分（一）、（二）之撤銷時有可回復之法律上利益。故訴願決定及原處分（一）、（二）均有違誤，應予撤銷，並訴請上訴人新北市政府依聲明第二項所示回復原狀等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分（一）及原處分（二），且上訴人新北市政府應將附圖2之B紀念碑之遮蔽物去除並回復原狀，並將附圖2之C紀念碑、D紀念碑、E紀念碑、G紀念碑、I紀念碑、J紀念碑、K紀念碑、L紀念碑及M紀念碑遷回原址。
三、上訴人新北市政府則以：上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會未經合法申請而將系爭紀念碑文遷移至烏來風景特定區瀑布公園，系爭風管所處分業已通知限期拆除，上訴人新北市政府不過以原處分（一）、（二）重申系爭風管所處分意旨，僅屬觀念通知，而非行政處分，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會不得對之提起撤銷訴訟。又既非行政處分，也無所謂未為事實、法令記載，或未與當事人陳述意見機會等違法情事可言。且縱認原處分（一）、（二）為行政處分，但此不過為系爭風管所處分意旨之重申，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會既未對系爭風管所處分為行政爭訟，該處分已有形式上確定力，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會應於95年2月24日為系爭紀念碑搬遷之結論無從改變，從而，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會本案之主張即欠缺權利保護之要件。上訴人新北市政府之所以作成原處分（一）、（二），係因上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會未依據提出之水土保持計畫施作，且未向上訴人新北市政府所屬工務局為建築執照與雜項申請，又於未經主管機關會商各事業主管機關審查同意，逕自開工，其申請之合法性有所欠缺所致。且既原處分（一）、（二）係重申系爭風管所處分，該處分因上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會未予爭執而確定，則原處分（一）、（二）乃將系爭風管所處分重為敘明，並無欠缺事實及理由之記載。而原處分（一）、（二）執行時亦經上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會陪同上訴人新北市政府至現場，並簽署同意書，當時亦給予上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會陳述意見之機會，自與行政程序法第97條第2款規定無違。
又原處分（一）、（二）雖乏教示規定，但依行政程序法第98條第3項，尚無損及上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會尋求救濟之權益，此瑕疵亦未重大至須撤銷之程度。上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會既因已同意遷移，並為遷移之行為，事後卻對原處分（一）、（二）表示不服，顯有違反「禁反言」之法理，縱如上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會所稱係受詐欺脅迫，亦應循民事途徑，依民法第92條撤銷其意思表示。系爭風管所處分效力已確定，且系爭紀念碑必須遷離原址，原處分（一）、（二）其實並未對上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會造成任何權利或法律上之損害，且原處分（一）、（二）復因執行完畢而解消，上訴人新北市政府亦已將相關權限移轉於新北市觀光遊覽局，規劃於系爭紀念碑原址設立「高砂義勇隊紀念公園」，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會求為撤銷原處分
（一）、（二），並請求回復原狀，顯非適法云云，資為抗辯。
四、原判決為各上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，係略以：㈠原處分（一）、（二）既已明確記載上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會應依限拆除系爭紀念碑，苟未依限拆除，將由上訴人新北市政府強制執行，足見上訴人新北市政府就系爭紀念碑應否拆除乙節自認具有決定權限，且已認定系爭紀念碑應予拆除，並下命上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會自行依限拆除，此「認定」及「下命」顯然具有法效性，是無論從形式或實質上觀之，均係上訴人新北市政府就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，已符合行政處分之要件。上訴人新北市政府執著於原處分（一）、（二）用語，主張原處分（一）、（二）無非「重申」風管所系爭處分，不具法效意思，僅為觀念通知云云，然上訴人新北市政府既自認就系爭紀念碑應否拆除具有決定權限，則依其為原處分時之主觀認知，風管所系爭處分有權限瑕疵，是否無效或因違法而得撤銷尚未可得知，且風管所系爭處分僅記載「請於即日起自行遷移」，並未表明如未「自行遷移」，尚有後續「強制執行」之處置，而原處分（一）、（二）則就此為進一步之意思表示，可認原處分（一）、（二）所謂「重申」風管所系爭處分之意涵，應解為係求公文精簡，所為之文字表現方式，難謂僅係重申風管所系爭處分意旨之觀念通知。上訴人新北市政府為加強風景特定區之管理及營運，復依新北市政府組織自治條例第12條（按96年8月1日修正為第10條）規定，設風景特定區管理所，並訂定台北縣風景特定區管理所組織規程，該所組織悉依此規程定之：管理所設所長，承縣長之命及建設局之督導，綜理所務，並指揮、監督所屬員工（上該規程第2條）。然涉及風景特定區內「自辦觀光工程案外其他工程、建築、交通申請案」，則由承辦人員擬辦，組長審核，所長核轉，此並有新北市（原臺北縣）風景特定區管理所分層負責劃分表在卷可稽。綜上法令，可知上訴人新北市政府依觀光條例之規定，為新北市風景特定區之主管機關，就特定區內公共設施管理及維護，具有事務權限，至於風管所則係上訴人新北市政府依風景特定區管理規則第14條第1項所設專設機構，資以經營管理風景特定區，並以新北市風景特定區管理所組織規程為其組織規範，但事務權限仍屬上訴人新北市政府主管，除依行政程序法第15條第1項將權限委任風管所執行外，法律體系上，不可能透過組織規程使風管所具有發展觀光條例主管機關之權限。職是，人民於新北市風景特定區內為工程、建築之申請，其核准與否之權限在於上訴人新北市政府，而非風管所，至為明確。只是，依前揭風景特定區管理規則第23條規定，上訴人新北市政府所主管之風景特定區既專設有風管所為管理機構，則有關各種申請核准案件，均應送由風管所核轉上訴人新北市政府准駁。換言之，人民申請於新北市風景特定區為工程、建築申請之「入口」單位為風管所，而有權限核准之「出口」機關則為上訴人新北市政府，此種人民申請案件入出口單位不同者，屢見不鮮，此行政機關內部分職分工，各有司職之所當然，原無不可，只是人民向「入口」單位申請，因行政機關權限劃分不明或有所爭議，「入口」單位如逾越權限而逕為核准，人民是否必須負擔此種權限爭議之風險，容有討論之空間。㈡原處分（一）、（二）為行政處分，且顯為不利於上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會之處分，作成前當然應給予陳述意見之機會，作成時並應說明理由，此為行政機關基本程序規範。然依卷內資料所示，原處分（一）、（二）作成前，上訴人新北市政府並未對上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會為任何通知，使其知悉「應於何時」「就何事」陳述意見，且就原處分（一）、（二）文本觀之，行政處分所起碼應具備之理由及所依據之法令，則完全付之闕如﹔衡此，上訴人新北市政府行政作為實已完全逸出基本程序之常軌。上訴人新北市政府究竟如何盡告知之義務，使上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會得知有陳述意見之機會，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會於處分前又有何陳述？是否有書面？抑或其自行放棄陳述意見？上訴人新北市政府所提供之卷證毫無資料可循，也始終未見上訴人新北市政府舉證以實其說。至於處分執行前，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會固然簽署同意拆遷，然核其簽署聲明稿內容無非：上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會就系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合上訴人新北市政府拆遷，俟廣徵意見後再行處理等情，對於上訴人新北市政府所謂拆遷理由「未履行水土保持負擔」「未申請建築執照及雜項執照」，未有隻字記載，實難僅憑上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會簽署同意拆遷，或拆遷時在現場等節，即可推斷上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會知悉處分理由，上訴人新北市政府並因此免於說明之義務。論其實際，上訴人新北市政府所提供之卷證內並無任何資料足資顯示於處分作成前，或作成當時，乃至於拆遷完畢，曾為任何上述拆遷理由之說明，首度為上開拆遷理由之說明，乃見諸於訴願答辯狀，而訴願答辯狀所著重者也非上開拆遷理由之說明，而係強調原處分（一）、（二）乃觀念通知，並非行政處分，甚至於行政訴訟中，也始終以此為主要攻防方式，對於拆遷理由所引據之確實法令及其法律效果之說明，至本案辯論終結，猶尚欠詳盡，幾可推認上訴人新北市政府所謂處分之理由，其實係於訴願答辯時始逐漸形成，如何可謂上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會於簽署同意拆遷時，已可知悉其處分理由？上訴人新北市政府主張已補行上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會陳述意見之機會，又稱上開處分合於行政程序法第97條第2款免於說明義務之相關規定云云，在在均顯示上訴人新北市政府漠視「正當程序」之正義，實無足採。第查，上訴人新北市政府其實乃上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會系爭申請案之主管機關，已如前述。是則，上訴人新北市政府依前揭風景特定區管理規則第23條規定，向入口單位風管所為系爭紀念碑設立之申請，核其申請並無不法，當然，准駁與否仍應由出口機關即上訴人新北市政府有所決策並為處分，非能以風管所未將申請案送上訴人新北市政府，而指上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會申請不合法。然就卷內資料而論，上訴人新北市政府迄今似未對此為准駁之處分，是否因風管所始終未為核轉所致，未便擅加推斷，然上訴人新北市政府苟確係因上述上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會「未履行水土保持負擔」「未申請建築執照及雜項執照」之理由而命上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會拆遷系爭紀念碑，而上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會能受此告知而得陳述意見，應能即時提出業向風管所為申請，經風管所同意之文件供上訴人新北市政府參酌，以上訴人新北市政府之法治水準，諒應知悉風管所有逾越事務權限之嫌，得命上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會及風管所提出相關水利、建築措施之文件，俾以審核，資以准駁上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會之申請，當非逕以水利法或建築法主管機關之身分，命上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會拆遷系爭紀念碑。足見，上訴人新北市政府所稱已「補行」上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會陳述意見之機會，或「補行」說明義務云云，縱認屬實，揆諸前揭行政程序法之法規及說明，上訴人新北市政府行政處分作成前未給予陳述意見之機會，處分作成時未盡說明義務之程序瑕疵，已對實體決定產生重大關鍵之影響，且其程序瑕疵無從因事後「補行」而得「補正」。㈢上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會主張該聲明稿出於上訴人新北市政府之脅迫，無非以上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會為原住民身分，代表人又已年邁，上訴人新北市政府基於高權，挾以輿情，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會代表人不得不簽署由上訴人新北市政府所交付之聲明稿為據，然核此主張之事實，其實不過係上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會權衡各項情狀，屈服於時勢下之作為，不足以指上訴人新北市政府有以任何控制上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會自由意志之強暴、脅迫方式令其為之，無從認定上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會上開聲明稿之意思表示有自由意志上之瑕疵。又當事人之意思表示應探求其真意，而非侷限於文字表面文意，上開聲明稿固然表示上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合上訴人新北市政府拆遷，俟廣徵意見後再行處理等語，且係由上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會一方所書立，然此聲明稿並無以此補正原處分（一）、（二）程序瑕疵之意旨，殆可由基本之文意解釋即可探知。另參諸上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會所提出之相關中國時報、聯合報及YAHOO新聞資料顯示，原處分作成之際，系爭紀念碑文內容引發強烈族群爭議，在各方輿論壓力之下，上訴人新北市政府代表人一再面對媒體誓言拆除系爭紀念碑文，故而，原處分（一）、（二）完全載明同一意旨，發文日期僅相隔2日，始終未載明處分之理由及法令依據，要求拆除之期限迫在眉睫，均有違行政常規，甚至上訴人新北市政府也未敢基於所謂「公權力」貿然執行上開處分，而係上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會書立前揭「聲明稿」同意配合上訴人新北市政府拆遷系爭紀念碑後，始執以為據拆遷，足徵上訴人新北市政府本身對於作成原處分（一）、（二）之合法性恐怕也並非全無存疑，只是對此壓力所不得不然。而上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會乃一弱勢族群團體，顯然也無力對抗強勢行政高權及媒體壓力，是兩造各有妥協，藉上開聲明稿以令雙方均有轉圜空間，乃可以理解。是上開聲明稿顯然一如上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會所述，乃上訴人新北市政府打字後交由上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會所簽名書立，此節亦不為上訴人新北市政府所否認，堪可認定。是故，上開聲明稿應可認係兩造為達成共同目的─為「暫時」緩解原處分（一）、（二）執行之際，雙方所面臨之壓力，各為同方向之意思表示，從而平行結合成立之「行政協定」（與反方向之意思表示結合而成之「行政契約」有所區別），此由聲明稿「配合上訴人新北市政府拆除」「俟廣徵意見後再行處理」等語即可見其端倪，此聲明稿並無任何定永久狀態之意，對兩造間之法律關係更無共識，只是雙方決定「暫時」將系爭紀念碑遷移，免生爭議而已，至於系爭紀念碑文是否得予設置，終局法律狀態如何，則非上開行政協定之內容。上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會日後藉爭訟途徑，求為撤銷原處分（一）、（二），尋求正當司法保護，為其憲法所保障之基本權利，要無違反「禁反言」法理之可言。承上而論，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會書立之聲明稿，性質為兩造之行政協定，其效力在於「暫時」遷移系爭紀念碑，至於系爭紀念碑之申請設立究竟是否應予准許，仍有待上訴人新北市政府基於觀光條例主管機關之地位予以准駁；而上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會未經「主管機關」之核准即於風景特定區內設紀念碑，是否有違建築法、水利法之相關規定，而應「限時拆除」，亦有待主管機關詳查資料後再為定奪。基此，系爭紀念碑之拆遷其實乃基於兩造之行政協定，而非原處分（一）、（二）執行之效果，故而，本院雖因原處分（一）、（二）有程序瑕疵之違法，而予撤銷，但上開處分並未執行，系爭紀念碑之拆遷也非原處分（一）、（二）執行之結果。綜上，原處分（一）、（二）為不利於上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會之行政處分，處分作成前因未賦予當事人陳述意見之機會，且未盡說明義務，具有程序上嚴重瑕疵，且此瑕疵乃無從補正，自有違法，訴願決定不察，以上開處分非行政處分，為觀念通知為詞，遽為訴願不受理之決定，亦有違法，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會就此請求撤銷，為有理由，應予准許。然原處分（一）、（二）其實並未執行，系爭紀念碑之拆遷乃兩造行政協定所使然，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會以原處分（一）、（二）經原審法院撤銷，而依行政訴訟法第196條規定請求回復原狀，則與該條文之得請求命上訴人新北市政府為回復原狀必要處置之要件有所不符，其請求尚乏所據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：本件分別原審兩造各別勝、敗訴部分，分兩部分敘述之。
㈠、上訴人即原審被告上訴部分（即原判決主文諭知：第1項訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷部分）：
原判決以原處分（一）及原處分（二）為行政處分，而上訴人新北市政府於作成該行政處分前，未給予陳述意見機會及處分理由不足，而認原處分（一）及原處分（二）係屬違法而撤銷原處分（一）及原處分（二），固非無見，惟按：
1、行政執行法第9條所規定者，旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。業經本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議在案，本院決議除闡明法律「並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服」之限制外，並說明執行行為並非全屬事實行為，亦有具有行政處分性質者。特別在行政執行程序中，執行機關就具體強制執行方法之告戒或執行方法所為之選擇（如行政機關選擇採行政執行法第28條第2項之直接強制等），其具有行政處分性質，自得依行政執行法相關規定為不服，並循序提起行政訴訟，但僅得就於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事不服。
2、依行政執行法第27條第1項關於行為或不行為義務之執行規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」是以，人民受有公法上行為或不行為義務者，通常係由行政機關依法以行政處分設定之，此即行政執行法第27條所謂「本於法令之行政處分」而負有義務，該行政處分即為行政執行之執行名義，一般稱之為基礎處分，應與執行行為具處分性之執行處分，二者嚴予區辨。如前所述，義務人縱得對告戒或執行方法之選擇等事項為爭議，但不得就該基礎處分表彰之實體事項為主張，否則執行義務人若於執行階段再重覆爭執基礎處分之違法性或其表彰之內容，行政處分存續力將盪然無存，殊有礙行政處分所形成法律秩序之安定性。
3、本院前次97年度裁字第3973號裁定發回意旨即表明：『本件風管所95年2月18日函僅記載「請於即日起自行遷移」，並未表明如未「自行遷移」，尚有後續之處置；而系爭二函雖於主旨欄表明係重申風管所95年2月18日函命抗告人「自行遷移」之旨，惟另於說明欄明確記載若未於期限前自行遷移，「本府將強制拆除」，已增添「抗告人不依期限遷移，將由相對人強制拆除」之後果，自難謂僅系重申風管所95年2月18日函之觀念通知。』等，即在說明原處分（一）及原處分（二）具有處分性，但具處分性之執行行為，仍應與為執行名義之基礎處分相區別。
4、經查，原處分（一）及原處分（二）其內容僅係：應於95年2月24日前自行拆遷系爭紀念碑，否則即強制執行拆除等語，似無設定拆遷義務之意涵，似應僅為執行處分之性質，惟另觀之95年2月18日北縣風管字第0950000444號函即風管所系爭處分內容略以：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年2月24日（星期五）前完成……」等語，則係命上訴人即原審原告為遷移行為，其性質是否為本事件之基礎處分，兩者自應予以區別。惟原判決似未將原處分
（一）及原處分（二）與為本件執行之基礎處分相區別，所以乃以對基礎處分之程序要求形成原判決之結論，原處分（一）及原處分（二）是否為具處分性之執行行為，自應發回原法院再為詳查。若本件經認定為執行行為之處分後，自得依法提起行政訴訟，則其前置程序是否應依行政執行法第9條規定而為不服？而非本件之訴願程序。此外，在本件行政機關所適用給予處分相對人陳述意見機會，是否因係行政執行程序及因有訴願或等同訴願之前置程序，而應適用行政程序法第103條第4款或第7款而得不給予陳述意見機會？則本件結果自有不同，原審法院自應詳加審究。
5、又本件既經發回，則原審自應詢明上訴人為何當初僅就原處分（一）及原處分（二）表明不服（參內政部訴願卷第77、78頁訴願書所載）？基礎處分若未逾訴願期間，仍得為不服之表示，則上訴人所提訴願書之本意，究是否對於包括本事件所有之處分不服？或係因基礎處分已逾訴願期間已具形式存續力，乃不得不僅對原處分（一）及原處分（二）不服，然後再利用執行處分重新爭執基礎處分之違法性？原審於區分並詢明上訴人當初就原處分（一）及原處分（二）不服之真意後，方能就本件行政訴訟之前置程序作妥適之處理。
㈡、上訴人即原審原告上訴部分（即原判決主文諭知：原告其餘之訴駁回部分）部分：
1、原判決係以上訴人即原審原告書立聲明稿，為行政協定，其效力在於「暫時」遷移系爭紀念碑，至於系爭紀念碑之申請設立究竟是否應予准許，仍有待上訴人新北市政府基於觀光條例主管機關之地位予以准駁；系爭紀念碑之拆遷乃兩造行政協定所使然，非原處分（一）及原處分（二）之執行效果，上訴人臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會以原處分（一）、（二）既經撤銷，而依行政訴訟法第196條規定請求回復原狀之聲明，與該條文之得請求命上訴人新北市政府為回復原狀必要處置之要件有所不符，應予駁回等情，固非無見。
2、惟按，行政訴訟法第196條所謂「執行完畢」，應指經實施行政執行程序後，義務人之義務已全部自動履行或經執行機關直接作為而執行完結，行政執行之目的已達，於法律上結束行政執行程序而言。特別在執行實務上，常見義務人迫於行政執行機關執行壓力下，為防止直接執行之破壞或損害而自動履行者，自應屬執行完畢之一種。殊不能因義務人自願履行或書立自動履行同意書等，並自動履行，即謂非執行完畢，致行政訴訟法第196條難於適用。經查，上訴人即原審原告一再主張上開聲明稿係出於上訴人即原審被告脅迫所為之非自由意志行為云云，是否即係主張其自動履行係迫於上訴人即原審被告之執行壓力始為上開聲明稿表明同意？此就認定是否上訴人即原審原告之行政訴訟法第196條主張是否構成要件該當甚為重要，本件既經發回，除延續上開上訴人即原審被告上訴部分調查之結果外，若有應探究是否執行完畢者，自應依上開原則由原審再為詳查。
㈢從而，經核本件上訴兩造均為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 林 金 本法官 黃 合 文法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 張 雅 琴