最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1305號上 訴 人 寶來證券投資信託股份有限公司代 表 人 張嵩峨訴訟代理人 陳惠明
林瑞彬律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年6月20日臺北高等行政法院95年度訴字第4038號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人辦理89年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他損失新臺幣(下同)29,879,150元部分，係上訴人於民國88年4月14日以自有資金承購上訴人經理之寶來得利債券基金投資持有之財務困難中強電子股份有限公司(下稱中強公司)無擔保公司債(下稱中強公司債)，並報請財政部證券暨期貨管理委員會(下稱證期會)備查，於同年月27日執行決議，購入系爭中強公司債(面額)120,000,000元，成交利率7.4%，經證期會於88年4月29日以(88)台財證(四)第37000號函(下稱證期會88年4月29日函)覆洽悉。嗣中強公司於前揭公司債到期無法償還，上訴人乃於89年7月間與中強公司進行減債協商，並於同年12月間與中強公司達成和解部分受償，惟仍有29,879,150元未獲清償，乃於89年度營利事業所得稅結算申報將之列報為其他損失。惟被上訴人初查以該損失之承受行為，並非一般債權債務關係，且上訴人為投資信託基金之經理公司，非經營保證之業務，在無故意或過失情況下，對於基金受益憑證之受益人無須負盈虧之責，其以自有資金購買中強公司債所造成之損失與一般營業常規有違，而否准認列，乃核定其他損失為0元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人承受經理基金持有之中強公司債，係為克盡善良管理人之義務，並維護受益人之權益所為之行為，並非就經理基金所作之投資擔負基金投資受益人穩賺不賠之責任；且上訴人主要收入來源為基金經理費，若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，任由基金遭投資人贖回，將影響獲利及現金流量，是上訴人所為自與業務有關。上訴人承受中強公司債所造成之損失，依證期會88年11月22日
(88)台財證(四)第4310號函說明六之規定以觀，確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規，故無所得稅法第38條規定之適用，應得列為損失。況前揭函釋所稱業務損失準備，得以沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，即明確指稱證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之證券及其相關商品，因而所發生之損失自得以業務損失準備沖銷。況上訴人以自有資金購買經理基金持有之財務困難公司債，係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定，報經主管機關前證期會核准認可之行為，是系爭損失既為上訴人經營之業務之一，且與上訴人之業務有關，則依本院58年判字第211號判例意旨，上訴人將該損失於已實現年度認列損失自有所據。又上訴人承購買所經理基金投資之中強公司債後，已寄發存證信函向中強公司為債權催討，並與之進行協商後，經商業公會見證作成和解筆錄，就此無法受償債權之投資損失29,879,150元之業務損失，確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。至於財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋係財政部於本件事實發生後發布，不適用於本件等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：本件上訴人為證券投資信託事業，依行為時證券投資信託事業管理規則第26條第1項第5款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為，且其於募集寶來得利證券投資信託基金之公開說明書業已載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」明確告知投資人對所促銷基金之受益人所受之損失不負責任，是上訴人無自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失之責，上訴人以自有資金承受經理基金持有財務困難之中強公司債，僅係商業策略抉擇，而非經營業務所必需，與首揭所得稅法第38條規定不符；又上訴人前揭行為雖經前證期會認可，惟其係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定報經前證期會核准，並非稅法上有類似促進產業升級條例關於投資抵減等由業務主管機關核可後即可適用租稅減免之規定，故系爭其他損失得否認列，仍應回歸所得稅法相關法令規定。本件上訴人既不負損失發生之責，且承受該等損失亦非上訴人經營業務所必需，被上訴人依所得稅法第38條及財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋規定否准認列系爭其他損失29,879,150元，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)本件上訴人前募集寶來得利債券基金，已於公開說明書之注意事項以顯著方式表示就該基金投資人依契約除於經理基金應盡善良管理人之注意義務外，不負責基金之盈虧，亦不保證投資人最低之收益。又證券投資信託事業依行為時證券投資信託事業管理規則第28條規定既不得負擔投資人損失，其如有負擔投資人損失之事，非惟於法不合，且非屬證券投資信託事業之業務行為。惟查，本件上訴人董事會決議以自有資金承購寶來得利債券基金持有之中強公司債，旨在穩定投資人信心繼續申購該基金；且上訴人承購經理基金持有之中強公司債前就該公司債幾確定無法還本一事知悉甚詳，是上訴人承購基金持有之中強公司債，係承擔投資人之損失，非屬業務行為甚明。(二)證券投資信託事業之自有資金不得用以購買基金持有之公司債，乃為避免證券投資信託事業之資金不當用以炒作投資標的，直接影響業者財務安全及市場秩序；又公司獲利、商譽等建構於合法之業務經營之上，本件上訴人以自有資金購買中強公司債，如有商譽增益，亦屬保證收益、負擔投資人損失者，與其經理基金績效等業務無涉；況上訴人以鉅額自有資金購買基金持有之財務困難公司債，負擔投資人之損失，上訴人剩餘可運用之自有資金立即有不足法定最低實收資本額，影響公司整體營運及損害公司股東權益之虞(證券投資信託事業設置標準第7條規定、證期會88年4月29日函說明三參照)，遑論獲利、商譽之維護及公司永續經營。是上訴人主張伊承受經理基金持有之中強公司債，係為盡善良管理人之義務、維護受益人權益、避免影響公司獲利及現金流量，與業務有關，依法得予認列云云，自無可採。(三)財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋乃行政主管機關財政部就所得稅法第38條損失認列事項所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用(司法院釋字第287號解釋意旨參照)，是上訴人以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償受有損失，不得認列，洵屬有據，上訴人主張上開函釋係財政部於本件事實發生後發布，不適用於本件，並無可採。(四)證期會88年11月22日(88)台財證(四)第4310號函釋旨在配合88年6月28日修正公布之營業稅法第11條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，就有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則予以規定，所揭示者僅涉財務會計之沖轉，並未指稱證券投資信託事業以自有資金購買財務困難公司債，致受損失，亦屬本業之業務損失。況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵本應以租稅法之有關規定為據，亦經該函釋說明七明揭，是上訴人逕執該函釋主張證券投資信託事業承購證券投資信託基金投資之證券所生損失，屬業務損失云云，自嫌速斷。(五)上訴人以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債，固報經證期會以88年4月29日函核准始為，惟此僅涉行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定之自有資金運用限制，上開證期會函文並未核准上訴人以自有資金投資公司債券為業，核與同規則第2條「其他經財政部證券管理委員會核准之有關業務。」規定不符，況證券投資信託事業以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債如確屬經營業務所需，則上訴人依法自為即可，焉有報請證期會核准之必要，此益徵上訴人以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償，受有損失，非屬上訴人經營本業及附屬業務之損失。(六)綜上所述，本件上訴人89年度營利事業所得稅結算申報原列報其他損失29,879,150元部分，乃其以自有資金承購經理寶來得利債券基金投資持有之中強公司公司債所致之損失，原處分以之非屬經營本業及附屬業務之損失否准認列，核定其他損失為0元，認事用法並無違誤。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第38條定有明文。次按85年3月1日修正發布證券投資信託事業管理規則(下稱行為時證券投資信託事業管理規則)第17條第1項規定：「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證期會核准之用途。」是營利事業事實上發生損失時，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失，惟如經過證期會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。然而，本件上訴人經董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債(無擔保中強公司債)後，雖有向證期會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定予以核准，惟證期會於88年4月29日函覆上訴人所表示「洽悉」之文義並非核准，且行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款既已明文規定：「其他經證期會『核准』之用途」，則證期會若有核准之意，當非使用「洽悉」一詞，至於覆函之主旨中所謂「請確實依董事會決議提報股東會追認」等語更與核准無涉。故被上訴人承購公司債之自有資金使用行為，不得認已經證期會核准。
(二)又按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會(下稱證管會)核准之有關業務。
」為行為時證券投資信託事業管理規則第2條所明定。上述行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項所規定「經營業務所需」之「所需」，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依77年1月29日修正公布之證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關之核准，而依同條第2項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第2條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第17條所稱「經營業務所需」之「業務」，自係指該規則第2條所規定之業務。而此「業務」就證券投資信託事業言之，即所得稅法第38條所規定之「本業及附屬業務」，俾符行為時證券交易法第18條規定之意旨。又依72年5月11日增訂公布證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業並無應負擔之責任。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要；且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第2條第1、2款所規定證券投資信託事業之業務，亦非依同條第3款規定經證管會核准之業務，自非其經營業務所需。證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，既不得認屬已經證管會核准之用途，亦非其經營業務所需，則因此所致之損失，應認係證券投資信託事業經營本業及附屬業務以外之損失，不得認列為投資損失，於課稅所得額中減除(本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照)。本件上訴人為證券投資信託事業，以自有資金承購基金持有之公司債，非屬其經營之業務範圍，其經理寶來得利債券基金投資持有中強公司債，88年間中強公司因公司資產遭掏空致財務困難，上訴人遂於88年4月14日經公司董事會決議以自有資金承購上開基金持有之中強公司債，並函報證期會備查，並於88年4月27日執行決議購入中強公司債，且於完成交割事項，證期會則以88年4月29日函覆上訴人洽悉，並未核准上訴人以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債，上訴人就上開基金依基金債券投資信託契約除於經理基金應盡善良管理人之注意義務外，就基金之盈虧及受益人之損失不負責任，亦不保證投資人最低之收益，上訴人以自有資金購買系爭中強公司債，有影響公司整體營運及損害公司股東權益之虞，上訴人以自有資金承購上開二基金持有之中強公司債所致之損失，原處分以之非屬經營本業及附屬業務之損失否准認列，並無不合等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由及法律意見，並敘明證期會88年11月22日(88)台財證
(四)第4310號函釋所揭示者僅涉財務會計之沖轉，並未指稱證券投資信託事業以自有資金購買財務困難公司債，致受損失，亦屬本業之業務損失，及行政院金融監督管理委員會95年12月19日金管證四字第0950156435號函僅泛稱「核屬經營業務行為」，是否即為所得稅法第38條所指之「本業及附屬業務」尚有未明，及就上訴人所主張之論點何以不足採，予以指駁，依上開所述，核屬有據，並無上訴人所稱違反經驗、論理法則、職權調查原則或平等原則，亦無判決不備理由、理由矛盾或適用法規不當之違法。至財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函雖謂：「主旨：關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7月1日起至95年6月30日止以自有資金承擔債券型所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。……」惟本件之時間及事實與該函釋均不相同，且本件上訴人以自有資金承購所募集基金持有之公司債之自有資金使用行為，並未經證期會核准，已如上述，故上訴人以其承購公司債行為已經證期會核准，而援引上開財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函主張為爭議，自無可採。再被上訴人及原判決雖有援引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋，然上訴人以自有資金承購所募集基金持有之公司債非屬其經營之業務範圍之法律依據詳如上述，且依上述本院關於原處分係屬適法之論斷，財政部上開函釋於本件是否援引，並無影響，併此敘明。(三)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 鄭 忠 仁法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 王 福 瀛