最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第169號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉承慶 律師被 上訴 人 臺北市議會代 表 人 乙○○上列當事人間返還支領費用事件，上訴人對於中華民國97年3月6日臺北高等行政法院96年度訴字第368號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係臺北市議會第9屆議員，於民國93年11月18日入伍服替代役，94年10月25日退伍。服役期間，雖得保留議員資格，但停支所得支領之各項費用，已發給之費用部分應依法追繳，並不得行使議員職權。因被上訴人見解與內政部不一致，遂以94年8月9日議法字第09400162000號函知上訴人，自94年8月9日起先行停發其得支領之各項費用，俟司法院解釋後，再行辦理後續事宜。內政部函知被上訴人對於前已發給上訴人服替代役期間已領取之各項費用仍應依法追繳，被上訴人乃以94年9月28日議事字第09400201100號函請上訴人於94年10月31日前繳回計新臺幣（下同）3,639,205元(兩造及原判決稱「原處分」)，上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第368號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：替代役實施條例第24條第5款雖規定：「替代役男服役期間不得從事兼職、兼差及其他營利行為。」惟「兼職」係不確定法律概念，須於適用法律時加以判斷，對於兼職之禁止與否，皆視職務性質是否相容或有無利益衝突為斷。議員除親自到議會開會外，仍得以書面質詢方式行使職權，或利用會外時間研究法令、處理市民陳情等為民服務及蒐集輿情事宜，替代役男與民意代表之職權並非不得相容，相關法規亦無規定「停止民意代表職權」與「停支議員得支領費用」之明文規定。上訴人為臺北市議會第9屆市議員，依議員資格支領相關費用，包含法令研究費、助理補助費、郵電文具補助費等，原處分要求上訴人於94年10月31日前繳回相關費用3,639,205元，並於94年12月起，逐月自上訴人得請領之公費中按月扣抵完畢，實已違反信賴保護原則。是原處分顯有違法等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應返還上訴人所繳回之已支給相關費用3,639,205元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：兵役法第2條規定，替代役屬兵役之一種，依司法院釋字第455號解釋意旨，軍人亦屬公務員之一種。
且憲法第140條規定軍人不得兼任文官，替代役實施條例第24條第5款亦規定替代役男服役期間不得從事兼職行為。準此，依司法院釋字第207號解釋，替代役與直轄市議員係屬不相容之職務。另依替代役實施條例第20條及兵役法第44條規定，替代役男服役期間得「保留底缺」。行政院命令被上訴人應依內政部解釋辦理，停發及追繳已發給上訴人之費用，被上訴人遂遵從辦理。被上訴人代表人乙○○議長在當時表示，如果將來行政院及審計部認為不該發給民代相關費用，將停發並追回已發部分，上訴人曾表示，如果法律解釋不得支領，伊就不會再起爭議。可見上訴人亦了解本案爭議於當時仍在，被上訴人俟行政院解釋確定後亦有可能停發並追回已發之相關費用，此應為上訴人所預知，尚難謂上訴人遭致不能預見之損失。故上訴人之信賴表現要件欠缺，其信賴有不值得保護之處。原處分並無違法，本件上訴人之訴為無理由，求為判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）「關於憲法上職位兼任是否容許，憲法有明文禁止兼任者當然應予遵守，如憲法第75條及第103條之立法委員及監察委員兼職限制之情形是；此外，若兩種職務確屬不相容者亦不得兼任，迭經本院前引釋字第20號、第30號、第207號等著有解釋。
」「民意代表可否兼任他職，須視憲法或與憲法不相牴觸之法規有無禁止規定，或該項職務之性質與民意代表之職權是否相容而定。」司法院釋字第419號及207號解釋意旨參照。
又地方制度法對於地方民意代表入伍服役，雖無相關規範，惟就替代役役男依替代役實施條例第24條及市議員依地方制度法第35條應行使之職權規定，兩相比較可知，二者職務性質並不相容，故二者不得兼任。（二）現行役政相關法規及地方制度法並無直轄市議員入伍服役應解除其議員職權之規定，另替代役實施條例第20條、兵役法第44條及兵役法施行法第42條，為保障替代役役男及役男權益，定有替代役役男及役男在營服役期間得享有職工保留底缺年資並依其原有職位及年資復職之規定。因之，上訴人如入伍服役，其議員職權得予保留。又中央或地方民意代表入伍服役，可否支領相關各項費用，涉及地方制度法、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例等法律規定，內政部為前揭法律之中央主管機關，就上訴人服役期間，得否支領議員所得支領之各項費用部分，作成函釋意旨略以:「二、……本案係參照保留底缺規定，保留議員資格，……既屬不得兼職，自不得支領議員各項費用，已支領部分，應依法繳回。」等語，揆諸前揭司法院解釋意旨及說明，並無違法，被上訴人自得予以適用。（三）關於上訴人於服役期間如何行使市議員職權部分，上訴人自承:「服替代役期間，是在南港區公所檔案管理室整理文件，每天助理都會到南港區公所報告一些選民服務的事項，再交待助理去辦理」等語。惟所謂「選民服務事項」與地方制度法第35條應行使之職權第1-8款並不相符，上訴人復未提出具體事證足資證明係屬同條第9-10款之職權，尚難認上訴人有行使市議員職權之情事。而上訴人自93年11月18日入伍服替代役，94年10月24日服役期滿退役，服役期間之薪俸、主副食費及年終獎金共計應發給113,957元等情，有內政部役政署96年12月6日役署召字第0965000641號函。上訴人於93年12月24日至94年10月24日以公共行政替代役服務於臺北市南港區公所，任職期間協助公文遞送、檔案室管理、歸檔等工作，差勤統計如統計表所示，有該所96年12月18日北市南兵替字第09631155000號函可徵，則上訴人於服替代役期間，自不能行使地方制度法第35條第1-8款之職權。又上訴人提出之聘用助理93年度所得扣繳憑單、議員服務處房屋租賃契約書、支付租金支票、銀行帳戶等單據，僅能證明上訴人確有支付房屋租金及助理薪資等事實，尚難據以認定上訴人有行使市議員職權之情事。（四）上訴人支領直轄市議員研究費等必要費用，係依地方制度法、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例等相關規定，並非源於被上訴人所為之行政行為。被上訴人93年12月17日議法字第9300535500號函及94年3月30日議法字第9400051000號函，係被上訴人就上訴人於服役期間應否發給民代相關費用所為之法律見解，而被上訴人代表人乙○○議長已在當時表示，如果將來行政院及審計部認為不該發給民代相關費用，將停發並追回已發部分，故於本件返還支領費用事件，並無一可資信賴之行政行為。而上開函件均以副本函知上訴人，上訴人應知悉本案爭議於當時仍存在，有停發並追回已支領之相關費用之虞，難謂上訴人有遭受不能預見之損失等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)地方制度法第53條第1項：「直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表，不得兼任其他公務員、公私立各級學校專任教師或其他民選公職人員，亦不得兼任各該直轄市政府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所及其所屬機關、事業機構任何職務或名義。但法律、中央法規另有規定者，不在此限。」兵役法第2條：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」軍人為公務員之一種(司法院釋字第455號解釋參照)，替代役既為兵役法所稱之兵役，替代役男自屬公務員。因而，人民自不得同時兼有直轄市議員及替代役男之身分。又兵役法第1條：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」上訴人雖先具有直轄市議員，嗣始服替代役，其不得同時兼有直轄市議員及替代役男之身分時，因服兵役係履行其法律上之義務，自應以保留替代役男之身分為優先(此種情形與規定非出於履行義務之同時兼有地方民意代表及其他職務法律效果之地方制度法第53條第2項規定無渉)，此乃法律適用之當然解釋。至上訴人之直轄市議員身分，則依替代役實施條例第20條第1項第1款：「替代役役男除本條例另有規定者外，享有下列權利：一、學生保留學籍，職工保留底缺年資。……」之規定，予以保留底缺，即暫時保留直轄市議員資格，在服替代役期間，不具直轄市議員身分，不得行使直轄市議員之職權，自無從領取與直轄市議員身分有關之任何費用。上訴意旨指摘原判決認定替代役男與市議員之職務並不相容，復又認定現行法律並無直轄市議員入伍服役，應解除其議員職權之規定，卻仍判決上訴人「不能行使議員職權」，顯有判決不適用法規或適用不當，以及判決理由矛盾之違背法令情形云云，並不足採。
(二)依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，行政處分係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。所謂「公權力措施」，乃行政機關本於上下隸屬關係，所為之公法上行為。是以行政機關於平等關係中，即使在公法關係中，除非法律允許(包括法律之明文規定或自法律相關規定可推知)，行政機關無從以行政處分單方對相對人為法律上規制。查直轄市議會為直轄市地方自治團體之立法機關(地方制度法第5條第2項)，由議員組成。同法第33條第1項：「直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表分別由直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民依法選舉之，任期四年，連選得連任。」第81條第2項：「第1項直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表之辭職，應以書面向直轄市議會、縣(市)議會、鄉(鎮、市)民代表會提出，於辭職書送達議會、代表會時，即行生效。」依此等規定，直轄市議會之議員係由直轄市民選出，其辭職無庸得到議會之同意，與經依公務員任用法任用(行政處分)之公務員，與國家形成上下隸屬關係之情形不同。換言之，直轄市議員與議會，乃至於與直轄市自治團體間，並非上下隸屬關係，而是平等關係。直轄市議員為無給職(參見內政部(90)台內民字第9004003號函)，其依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例，支領由地方自治團體(包括地方民意機關)編列預算之研究費、出席費、交通費、膳食費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金、出國考察費及助理補助費(同條例第3條至第6條及第9條參照)，並非本於與直轄市議會之上下隸屬關係，如有溢領情事，而構成公法上不當得利時，支給上開費用之直轄市議會，無從以行政處分命直轄市議員請求返還。至溢領上開費用之直轄市議員不任意履行其返還不當得利之義務時，直轄市議會得以行使抵銷權或向行政法院提起給付訴訟，以實現其公法上不當得利返還請求權，乃屬當然。本件上訴人服替代役期間，不得支領依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之費用，而仍支領計3,639,205元，為無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，固構成公法上不當得利，負返還該不當得利之義務，惟如上所述，被上訴人雖得以行使抵銷權或向行政法院提起給付訴訟，以實現其對上訴人之公法上不當得利返還請求權，然無從以行政處分命上訴人返還不當得利。被上訴人既無從以行政處分命上訴人返還不當得利，其以94年9月28日議事字第09400201100號函(以下稱系爭函文)請上訴人繳回其上開支領之3,639,205元費用，核屬觀念通知，並非行政處分。系爭函文關於提起行政爭訟教示之記載，係屬多餘，並不因有該記載，而使非行政處分之系爭函文變成行政處分。上訴人對非屬行政處分之系爭函文提起撤銷訴訟，不合行政訴訟法第4條撤銷訴訟之起訴要件，起訴不備合法要件，應依同法第107條第1項第10款，裁定駁回其訴。原判決自實體上駁回上訴人之訴，結論相同，仍應予維持。從而，上訴人求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 郭 育 玎