最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第175號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 甲○○
送達代收人 乙○○訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 謝生富 律師上列當事人間獎懲事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺北高等行政法院96年度訴更一字第111號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人原係臺北市市場管理處技士，因涉向廠商索賄新臺幣（下同）50萬元，於民國（下同）93年3月25日下午時分廠商交付賄款之際，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於93年3月26日移送臺灣臺北地方法院（下稱臺北地方法院）裁定收押禁見。上訴人以被上訴人嚴重損害政府形象及公務人員聲譽，爰依公務人員考績法第12條第3項第5款規定，以93年4月9日府人三字第09309748500號令（下稱93年4月9日令）核予被上訴人1次記2大過免職處分。被上訴人不服，提出復審，上訴人考量上揭93年4月9日令，被上訴人當時遭法院裁定羈押中，處分前未即時給予當事人陳述及申辯及引用法令依據似有不妥，嗣後本件當事人業已提出書面說明，並由其父代表出席臺北市市場管理處考績委員會陳述及申辯，並經該處依程序層報上訴人撤銷93年4月9日令及另為適法處分，上訴人以93年5月14日府人三字第0931372400號令（下稱原處分）撤銷上開93年4月9日令，並就全案再予審議，重行核予1次記2大過免職處分。被上訴人不服，提出復審，經遭駁回，遂向原審法院提起行政訴訟，經原審94年11月3日94年度訴字第208號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人仍不服，提起上訴，經本院96年5月10日96年判字第781號判決廢棄原判決，發回原審更為審理。嗣經原審法院以96年度訴更一字第113號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。
上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴主張：上訴人對於被上訴人所為1次記2大過及免職處分，實質上為懲戒處分，其要件事實之證明度，應至無合理可疑之真實確信程度，但上訴人所為原處分未以「確實之事實」為處分之依據，且上訴人為原處分時，本件未經權責機關確認事實存在並有證據可憑，上訴人原處分驟然據以為處分，即屬違法、不當；又原處分以「涉及貪污案件」作為公務人員考績法第12條第3項第5款之處分要件，其適用法規顯屬違誤云云，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、上訴人在原審答辯則以：被上訴人負有督考工程行政業務之職責，卻涉嫌多次向不同廠商索取不法利益，有多家廠商負責人及工作人員出面於臺北地檢署偵查中指證，被上訴人言行不檢之行為已影響民眾對公務人員操守之信任，致嚴重損害政府聲譽，且有市場管理處清查被上訴人承辦案件後所發現之數項業務違失可供佐證。是以，被上訴人未辦理請假手續，擅離職守、假借職務之便屢向廠商索賄、要求廠商招待，涉足有女陪侍之不當場所等違失行為事證明確，已構成1次記2大過免職之要件，上訴人依公務人員考績法第12條第3項第5款規定核予被上訴人1次記2大過免職處分，並無違法或不當之處等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人為93年5月14日原處分作成時，援以處罰被上訴人之基礎事實為「涉向廠商索賄50萬元，案經檢調單位以現行犯當場逮捕，並移請司法機關羈押偵辦」，因認被上訴人上揭所為「嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」。然依原處分卷內資料顯示，本件上訴人於原處分時點所憑認「被上訴人於93年3月25日下午廠商交付賄款之際，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於93年3月26日移送臺北地方法院裁定收押禁見」之事實，無非是以自由時報93年3月27日（星期六）第18版面之刊載被上訴人經檢方依貪污治罪條例聲請對被上訴人羈押獲准及臺北地方法院93年5月10日93年度偵聲字第94號駁回被上訴人聲請具保停止羈押之裁定為據。然上開自由時報所刊內容及臺北地方法院駁回具保聲請停止羈押之裁定，至多可證明被上訴人因涉索賄遭羈押，至其是否確有向廠商索賄50萬元之事實，而可認定圖謀不法利益或言行不檢，自應以有確實證據始得為其認定該事實之依據。然依原審調閱被上訴人所涉臺灣高等法院96年度上訴字第2970號貪污案卷查明，本件上訴人為上揭原處分時，被上訴人所涉向廠商索賄50萬元一案，尚在檢察官偵查中並未起訴，迨本件原處分後之93年5月18日，始就上揭涉犯索賄50萬元及其他犯罪事實，提起公訴，有臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第6830號、93年度偵字第9090號起訴書影本1份附卷可按。則上訴人在僅有報紙記載被上訴人涉向廠商索賄50萬元及其被以現行犯逮捕及遭法院裁定收押禁見即為本件原處分。然被上訴人縱有被以現行犯逮捕及法院裁定收押禁見，僅能證明被上訴人有上揭被逮捕及收押禁見事實，並未能證明被上訴人有向廠商索賄50萬元之事實，已如上述。甚且，刑事訴訟法第101條第1項之「犯罪嫌疑重大」，係指犯罪事實存在之「可能性」甚大，其證明度遠低於無合理可疑之真實確信程度，兩者顯不相同，無從依此即認被上訴人確涉上揭索賄事實。復按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，行政程序法第36條定有明文。上訴人既以被上訴人有索賄50萬元之事實，為其構成公務人員考績法第12條第3項第5款之事實依據，然在被上訴人並未承認確犯上揭索賄事實之情形下，就此違規事實之有無，並未行使行政調查權，實質調查被上訴人究有無上揭索賄50萬元事實並予以為認定基礎，即遽認被上訴人所涉上揭事實有確實證據，率為嚴重影響被上訴人工作權有無之喪失工作權之免職處分，對被上訴人主張有利事項並未查證，就被上訴人之權益保障顯有疏漏，自屬速斷。㈡本件上訴人據以為處分被上訴人免職之上揭事實，乃係向廠商索賄50萬元，而所適用處分之法條為公務人員考績法第12條第3項第5款。然以被上訴人當時係係臺北市政府市場管理職第三科（工程科）技工，擔任臺北市政府所轄公有市場營繕整修工程之督工、監工及經手商工程計價請款等業務，為依據法令從事公務之人員，此為兩造所不爭，為可確認之事實。苟被上訴人確有上訴人原處分所指於任職期間為向廠商索賄50萬元之事實，茲依原審法院向臺灣高等法院所調閱被上訴人所涉上揭貪污案卷全宗，查明被上訴人因向廠商索賄50萬元及其他犯罪事實，經臺北地方法院93年度訴字第666號判決於96年6月23日判處「丙○○連續依據法令從事公務之人員，藉勢勒索未遂，處有期徒刑10年，禠奪公權8年；又共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣未遂，處有期徒刑5年6月，禠奪公權2年。應執行有期徒刑13年，禠奪公權8年」在案（該案尚未確定，目前由臺灣高等法院繫屬中）可知，被上訴人上揭向廠商索賄50萬元之事實，應屬涉及貪污案件。而依公務人員考績法第12條第3項第4款規定「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之處分要件，已獨立列舉為同法第4款之處分要件，自應排除於第5款處分要件之外，則原處分以被上訴人索賄50萬元涉及貪污案件之事實為其處分依據，卻以該事實合致公務人員考績法第12條第3項第5款之處分要件「圖謀不法利益或言行不檢」亦有未洽。㈢又查，公務人員行政責任之有無，應以是否違反公務人員相關人事法規為斷，而非以刑事犯罪有無為唯一準據。因此，上訴人於作成不利於被上訴人之免職處分時，應本於法定職權自行調查證據認定事實適用法律，不應徒以刑事偵查或審判結果為唯一依據，尤非得以被上訴人因遭逮捕及被裁定收押禁見即可為其事實認定有無之依據。此等攸關被上訴人涉及刑事違法或行政疏失，被上訴人所涉事實，究是否合致涉及貪污案件、其行政責任是否重大或為圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，究為何者，對於為被上訴人所屬之上訴人而言，其有政風、人事等單位，非不得啟動調查，乃其於作成原處分時並未行使其職權踐行調查程序，率以被上訴人遭現行犯逮捕及被收押禁見即作成具有懲戒性質且影響被上訴人工作權之免職處分，斯時被上訴人所涉貪污案件，仍在檢察官偵查中，並未遭起訴，乃在並無可資證明被上訴人確有上揭違法之確實證據情形下，即迅速為被上訴人不利之免職處分。依此可證上訴人於作成本件處分時，並未深入審究被上訴人上揭違法事實之有無，且難認有何所謂確實證據可言，上訴人僅著重被上訴人因遭逮捕及被收押禁見，對於機關整體觀瞻之影響而已，足認本件原處分未充分斟酌相關之事項，而有恣意濫用之違誤。㈣至上訴人主張被上訴人有以下諸多行為：⒈92年3、4月間要求廠商招待至有女陪侍之場所飲宴，經廠商證實，實屬圖謀不法利益及言行不檢之情事。⒉92年12月間假借臺北市立圖書館需求，未依規定擅自變更黎元市場整修工程設計追加工程款108萬元，有假借變更設計，變相圖謀不法利益之虞，該處政風室及時發現糾正。⒊93年3月16日無故擬以抽回付款憑單停止付款作業，作為脅迫廠商之手段，對豐發營造公司索賄，確有圖謀不法利益之事實，惟因支付憑證已送交臺北集中支付處未果，業經技工朱秀珍證實。⒋93年3月25日不假外出且未交待行蹤，與廠商私下接觸會面，目的不明且於陳情書前後陳述說詞不一，有隱瞞、迴避與廠商見面之真實目的，確屬圖謀不法利益及言行不檢。⒌承辦建成圓環整建工程期間，違反10日付款規定，假借變更設計及發票遺失等理由，違反程序積壓工程款遲不作業長達1年時間，嚴重損害承包商權益，動機可議，確有圖謀不法利益之虞。綜上，認被上訴人累次圖謀不法利益及行為不檢之行為，終至爆發涉嫌索賄遭檢調單位以現行犯逮捕，其已影響民眾對公務人員操守之信任，致嚴重損害政府聲譽之情事，故以「涉向廠商索賄50萬元，案經檢調單位以現行犯逮捕，並移送司法機關羈押偵辦，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」為獎懲事由標題，本件獎懲事由所載僅係上開一連串圖謀不法利益及言行不檢行為的總括式標題云云。然查，本件上訴人原處分所載被上訴人獎懲事由為涉向廠商索賄50萬元一節，業經該處分記載明確，且稽之卷附本件原處分所據之法定考績委員會討論議決內容，並未論及上訴人所稱上揭情形，核屬另一事實，非屬原處分審酌之範圍，自不足為本件原處分之依據，原審法院自毋須加以審酌。又上訴人所指⒋93年3月25日不假外出且未交待行蹤，與廠商私下接觸會面部分，縱認屬實，惟此不假外出之事實，僅足認定被上訴人有違反請假規定，尚難依此遽為被上訴人有向廠商索賄之確實證據，故亦不足為原處分有確實證據之認定依據。㈤綜上，本件上訴人認定被上訴人涉向廠商索賄50萬元，案經檢調單位以現行犯逮捕，並移送司法機關羈押偵辦，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽，違反公務人員考績法第12條第3項第5款予以免職處分。惟並未於處分前調查事證充分斟酌相關事項，是否已達有確實證據可資證明上揭事實乃顯有疑慮；且依上訴人所指被上訴人上揭所涉索賄50萬元之事實，乃涉及貪污案件，原處分卻認被上訴人上揭所涉違反公務人員考績法第12條第3項第5款事由，亦有違誤。復審決定未予糾正，即有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰由原審法院撤銷原處分與復審決定，著由上訴人另啟程序調查被上訴人違法事實如何，是否合致公務人員考績法得予免職之情形，重為處分等詞，為其判斷之基礎。
五、本院經核原判決固非無見。惟按㈠公務人員考績法第12條第3項內有8款規定，其中第4款與第5款規定：「非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：...四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。...」分別屬於兩種「得為1次記2大過處分」之情形，實非屬特別構成要件與概括構成要件之關係。是以，如公務人員行為合於公務人員考績法第12條第3項第5款規定之構成要件，縱其行為與貪污案件有關，仍得據以1次記2大過免職。本件被上訴人涉向廠商索賄之事實，雖涉及貪污案件，然而被上訴人議處上訴人是否應予1次記2大過免職，因被上訴人所涉案件尚未起訴，不宜逕以公務人員考績法第12條第3項第4款規定論處，惟仍合於考績法第12條第3項第5款規定之要件，自得據以1次記2大過免職。原判決以公務人員考績法第12條第3項第4款規定「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之處分要件，已獨立列舉為同法第4款之處分要件，自應排除於第5款處分要件外之結論，容有違誤。㈡本件被上訴人係承辦臺北市市場管理處所轄公有市場營繕整修工程之督工及工程款之領請審核等業務，其負有督考工程行政業務之職責，與承攬廠商間即應避免有業務外之往來，則其於93年3月25日，不假外出且未交代行蹤，與廠商私下接觸會面，經檢調單位以貪污現行犯當場逮捕，於93年3月26日移送臺北地方法院裁定收押禁見，此有自由時報93年3月27日第18版面之刊載：「...遭臺北市調查處當場逮捕，昨天移送臺北地檢署覆訊後，檢方依貪污治罪條例將他聲請羈押禁見獲准。...」及聯合報93年3月27日第B4版之刊載：「臺北市政府市場處技工丙○○涉嫌前天下午四點多與廠商拿取匯款五十萬元時，當場被北市調查處幹員逮捕，擴大偵辦中。...」，堪認被上訴人之違法行為，嚴重損害公職人員之形象，且有辱官箴，核與公務人員考績法第12條第3項第5款核定之法定要件：「...五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。...」，並無不合。又被上訴人遭調查人員逮捕後，臺北市市場管理處即清查被上訴人所承辦之案件，發現其曾要求廠商招待，涉足有女陪侍之不良場所及無故積壓應交給廠商工程款項等情事，顯見上訴人所為處分認定其索賄之事實與上開臺北市市場管理處調查之數項業務疏失之事實，並無不同，被上訴人確有圖謀不法利益，致嚴重損及上訴人聲譽之行為，證據即已明確。至於最高法院98年度台上字第2559號刑事判決關於論處被上訴人之行為，係究屬該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪或同條例第4條第1項第2款之藉端或藉勢勒索財物之事證，不夠明確，而發回臺灣高等法院更為審理。惟本件爭點係有關上訴人行為是否已違反公務人員考績法第12條第3項第5款規定而應予1次記2大過免職，此就上訴人是否構成刑事貪瀆並無必然之關係，縱然刑事責任尚未確定，亦不影響本件行政責任之認定。㈢從而，原判決認被上訴人是否合致公務人員考績法得予免職之情形，應由上訴人另起程序調查被上訴人違法事實如何，爰將原處分及訴願決定均撤銷，容有違誤。上訴人執以指摘，非無理由，應將原判決廢棄，又本件係因原審對於確定之事實適用法規不當而廢棄原判決，依該事實已可為裁判，本院爰自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 邱 彰 德