最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第218號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○上列當事人間停職事件，上訴人對於中華民國97年1月31日臺北高等行政法院96年度訴字第335號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
復審決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為被上訴人所屬工務局養護工程處（下稱養工處，於民國95年8月1日更名為水利工程處）薦任第8職等正工程司兼任該處養護工程隊（下稱養工隊）副隊長，因涉嫌養工處承包廠商使用再生瀝青道路鋪設工程（下稱系爭工程）弊案，於95年4月14日經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請羈押獲准，並經被上訴人核定自羈押之日起停職，復於同年6月13日交保。嗣臺北地檢署檢察官以上訴人涉嫌違犯貪污治罪條例第4條第1項第5款及第5條第1項第3款規定收受賄賂罪將其提起公訴，被上訴人遂以其傷害機關形象至鉅，且影響公務秩序，違失情節重大，依公務員懲戒法（下稱懲戒法）規定將其移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，並以95年7月11日府人三字第09502933300號令（下稱原處分），依懲戒法第4條第2項規定核予停職處分。上訴人不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)懲戒法第4條第2項應嚴格限縮解釋，以被付懲戒人所移送之違法或失職行為曾經司法機關審議決定，但因公務員不服該審議決定，提起行政救濟，致無法確定者，主管長官始得依「公懲會審議決定所認定之違法或失職行為」判斷是否屬情節重大。(二)原處分既限制人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序原則，惟其既非經機關內部組成立場公正之委員會決議，又未附記處分理由，且未通知上訴人到場陳述意見，僅以上訴人業經臺北地檢署檢察官提起公訴而認定違失情節重大，顯違司法院釋字第491號解釋意旨、行政程序法第36條、第96條第1項第3款、第102條及採購人員倫理準則第12條等規定。(三)養工處處長僅有自請記過處分，原處分卻未先考慮記過、申誡等方式，逕對上訴人核以停職處分，顯違比例原則及平等原則。(四)95年8月後養工處之道路工程養護業務已移撥由工務局新建工程處辦理，上訴人已無湮滅、偽造、變造違法或失職情事之可能，無停職處分之必要。(五)上訴人辦理93年道路工程第7標市○○道及第8標仁愛路4段平面路段工程之工作項目，僅有道路銑刨，瀝青混凝土材料係由養工處供應科發包採購，交由養工隊自行鋪設，自無鋪設厚度不足及圖利廠商之情，上訴人於道路舖設工程驗收鑽心取樣及審核廠商請領工程款過程，並無包庇放水情事等語，求為判決復審決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)懲戒法第4條第2項所稱「情節重大」，係不確定法律概念，應由被付懲戒公務人員之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段及對公務秩序所生之損害或影響綜合認定，是被上訴人本於主管長官職責所為之判斷係基於維持公務紀律之要求、保障相關業務不受影響、維護公眾對於公務人員信賴及機關整體觀瞻之決定，應有判斷餘地。(二)上訴人職司臺北市道路相關工程業務，竟於執行監督工程施作及驗收時，給予廠商方便，予以矇混包庇，多次收受賄款，致未達規定標準之道路工程，得以驗收通過，其違失情節重大，已具備法律上所定暫時無法或不適合繼續執行職務之原因，並與其所涉刑案是否判刑無必然關連，其縱於刑事責任上受無罪推定，尚無從據以排除其依行政法規所應負之行政違失責任。(三)而本件所涉並非考績委員會組織規程第3條所定考績委員會職掌內之事項，且原處分所據之法規構成要件明確，亦無再經考績委員會審酌之必要，原處分業分別於獎懲事由及說明二載明所為處分原因及處分理由，原處分認事用法並無不當。(四)被上訴人前養工處處長羅俊昇遭記1大過處分，係因未負起對屬員監督不週之行政責任，而非涉該處承包廠商使用再生瀝青混凝土弊案，與上訴人之情形不同，原處分無違平等原則。
(五)同案涉嫌技工於遭提起公訴後，被上訴人即皆予解僱，上訴人為具公務人員身分之高階督導人員，自應較技工人員受更高之職務操守檢覈，被上訴人僅予停職處分，期間並依規定持續發給半薪，並無違比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人係被上訴人所屬養工處薦任第8職等正工程司，於94年3月至95年4月兼該處養工隊副隊長職務，負責佐理該隊隊長審核臺北市道路維護、管理、挖掘、搶修等業務，並督導各○○○區○道路維護管理工作（見原處分卷附上訴人平時成績考核紀錄表之工作項目記載、臺北地檢署檢察官起訴書第7頁所載）。依卷附臺北地檢署檢察官95年度偵字第6676、8646號起訴書所載，本件上訴人涉嫌貪瀆之事實略為：「……由湯憲金或羅金泉親自或指示杜陳吉、虞君祥、李泰興、許文隆等於附表二所示時間，交付如附表二所示金額及不正利益予……甲○○……等養工處公務員，請該等人員於執行監督工程施作及驗收時，或給予方便或違背職務予以矇混包庇，其中違背職務方式包括不確實依照逢機取樣規定選擇鑽孔點，而以廠商事先準備合格之『點』來實施鑽心取樣、應由公務員職務上應製作之逢機取樣表及驗收紀錄，卻交由廠商為不實製作、鑽心現場遺留孔徑7.5公分，測試報告卻記載規範要求之10公分，後再於其上簽名，讓工程驗收通過，繼而順利請款等等。而……甲○○……等人均為依據法令從事於公務之人員，均明知對於職務上之行為不得收受賄賂，竟仍對於職務上行為收受如附表二所示賄款……使臺北市道路預約維護或代辦管溝工程廠商偷工減料卻仍得以通過驗收，對於市民生命財產之安全維護造成極大危害。……」「（祥恩營造有限公司及三峽瀝青股份有限公司實際負責人羅金泉之供述）坦承行賄，且……甲○○……曾收受伊之賄賂。」「（羅金泉負責之祥恩、三峽公司承攬養工處道路工程之工地主任許文隆之供述及證詞）副工程司以上人員，如……甲○○……等，均由……羅金泉親自行賄，而階層之官員，則由伊行賄之事實。」「（證人鍾健如之證述）甲○○所辯曾於95年1月向伊借款20萬元乙節不實之事實。」【見前開起訴書第14-15頁之犯罪事實，第20-21頁、第26頁、第30頁之供述證據，第53頁之所犯法條】並敘明上訴人同意驗收或審核通過之養工處94年道路工程（第5標、第7標）、94年度再生密級配熱拌瀝青混凝土、標線案、93年道路工程（第4標、第7標、第8標及第10標）及92年道路工程（第6標、第8標）等案，嗣後檢調單位查有偷工減料情形，並經檢察官鑽心取樣結果為多處不合格路段，然上泰、國泰、冠得及北鉅等公司竟能通過驗收取得工程款【見起訴書第34頁-36頁之物證及書證，第43-53頁之現場履勘、鑽心取樣結果】；上訴人經由訴外人許文隆於93年間交付3次款項，每次3萬元，總計9萬元；由訴外人杜陳吉於93年11月至95年1月間，多次交付1萬元、2萬元及10萬元不等之現金，合計上訴人共收受44萬元【見起訴書附表二第9-10頁編號8之上訴人收受現金部分】；另94年道路工程（第7標）、93年道路工程（第10標、第7標、第4標），上泰、國泰、北鉅及冠得公司未依合約設計規定鋪設20公分瀝青路面，僅鋪設不足5公分之瀝青路面，且依合約工程款係以實作數量結算之規定，上訴人竟違反合約規定，審核通過給付上泰、國泰及北鉅公司不法利益工程款【見起訴書附表三第1-5頁項目1、5、6、7上訴人違背職務之行為】等違法失職事實。姑不論上訴人有無收賄事實，據被上訴人所提養工處「道路預約維護標案設計、驗收、保固各階段業務執掌」顯示，上訴人所任副隊長職務須於工程設計階段負責協助審核，工程施工階段負責督導，並於驗收保固階段負責文件之審核（見原審卷57頁），且養工處92、93年之道路銑鋪工程，上訴人亦多次擔任逢機取樣或正驗人員（見原審卷58-62頁），自應依政府採購法第71條第2項規定：「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」同法施行細則第91條規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。……法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理。」辦理。惟其竟未依法積極處理養工處承包道路工程事項，涉嫌多次收受賄款，於執行監督工程審核、驗收及督導時，或給予方便或違背職務包庇廠商偷工減料矇混，致未達規定標準之道路工程，得以驗收通過，衍生承包廠商使用再生瀝青混凝土弊案，嚴重影響人民對政府機關、公務人員及公共工程品質之信任，且對市民生命、財產安全造成極大威脅，違失情節非不重大。從而被上訴人基於維持機關內部公務紀律之要求，保障相關業務不受影響，暨維護公眾對於公務人員之信賴及機關整體觀瞻，認定上訴人違失情節重大，對上訴人作成停職之處分，經核其判斷並無裁量逾越或裁量濫用情事，尚難謂為違法。
(二)行政程序法第3條第3項第7款雖規定，「對公務員所為之人事行政行為」不適用行政程序法之程序規定，惟司法院釋字第491號解釋，已揭示對公務人員限制服公職權利之處分，應踐行正當法律程序之意旨，是原審認為行政程序法有關給予或得不給予處分相對人陳述意見機會之規定，於本件應有適用餘地。上訴人違失行為，業經臺北地檢署檢察官以95年度偵字第6676、8646號起訴書提起公訴在案，此為客觀上明白足以確認之事實，則被上訴人根據上開事實，認無疑義且無必要，而未通知上訴人陳述意見，尚難指為違法。至被上訴人認定上訴人違失「情節重大」，乃被上訴人本於主管長官之職責所為之判斷，應有判斷餘地，而無待上訴人陳述意見。
(三)又依刑懲併行原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關行政法規為斷，非以刑事責任之有無為唯一準據，上訴人之主管長官依公務員懲戒法規定予以停職，即係就其所負之行政違失責任予以論究，認已具備法律上所定暫時無法或不適合繼續執行職務之原因，與其刑事責任是否確定無涉。
(四)上訴人另稱被上訴人以外其他機關涉及本件弊案之人員，均在具保停止押後准予復職，唯獨被上訴人不論在押與否一律停職，有違公平原則云云，縱然屬實，亦屬被上訴人基於機關內部整體與外在觀瞻之考量，本於主管長官職責所為之判斷，自不能以他機關之處置比附援引。至於上訴人所指養工處處長羅俊昇僅遭記過處分，其卻遭停職處分一節。經查該員並未涉及本件弊案，惟須負監督不週之行政責任，與上訴人涉嫌收受賄賂為違背職務之行為顯然不能等同論之，自無違反比例原則及平等原則。綜上所述，被上訴人依懲戒法第19條第1項規定將上訴人移付懲戒後，認其違失情節重大，傷害機關形象至鉅，經考量對公務秩序之影響，本於主管長官之行政裁量權，依同法第4條第2項規定予以停職之處分，既未有裁量結果超出法律授權範圍等裁量逾越情事，亦未有所作成之裁量與法律授權目的不符或係出於不相關之動機等裁量濫用情事，其認事用法，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合等詞，因將復審決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：本件原審判決將復審決定及原處分均予維持，固非無見。惟查：
(一)公務員懲戒法第2條、第4條第2項及第19條第1項分別規定「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」「主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」「各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第2條所定情事者，應備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。但對於所屬9職等或相當於9職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議。」按主管長官對於所屬公務員，依公務員懲戒法第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議時，認為情節重大者，而依上開公務員懲戒法第4條第2項先行停止該公務員職務，係屬裁量行為。其要件有二：一是依公務員懲戒法第19條送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議；二是情節重大。又依行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」依本條給予處分相對人陳述意見之範圍，在裁量處分，包括法定要件事實及裁量審酌之事實。停職處分係限制公務人員服公職權利之行政處分，屬於限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自應遵守上開程序規定。至行政程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，係指不構成得提起行政爭訟之行政處分之人事行政行為。對公務員所為之人事行政行為，如屬行政處分，既得對之提起訴願(或相類程序)及行政訴訟以救濟，行政機關作成此行政處分，自應依行政程序法之規定為之。本件原處分將上訴人停職，係依據公務員懲戒法第4條第2項，是原處分是否合法，自應審查是否符合法定要件、裁量有無違法及有無遵守法定程序。
(二)復按行政程序法第103條第5款：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」被上訴人於原審原主張本件作成行政處分前未予上訴人陳述意見機會，係因公務員人事行為不適用行政程序法之程序規定（參原審第103頁言詞辯論筆錄），惟行政程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，係限於不構成得提起行政爭訟之行政處分之人事行政行為，停職處分為行政處分，無該規定之適用，已如上述，被上訴人上開主張，已屬對法律有所誤解。原判決雖另以上訴人經檢察官提起公訴，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不予上訴人陳述意見機會。惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照
），自不受檢察官起訴事實之拘束。本件被上訴人認上訴人違失情節重大，對上訴人作成停職之處分，其所憑唯一證據即為上揭臺北地檢署起訴書，被上訴人對於上訴人是否確有收受賄賂而為違背職務之行為，並未另為調查，上訴人於原審已否認有起訴書所載之犯罪事實，並請求調查證據，包括：聲請向被上訴人機關函調94年道路工程相關文件(見原審卷上訴人96年11月14日行政訴訟準備書暨聲請調查證據狀第6-7頁)，以證明上訴人在對道路鋪設工程驗收鑽心取樣及審核廠商請領工程款過程，一切秉公處理，並無包庇放水情事。然原審並未依職權調查，復未說明未為調查之理由，即有理由不備之違法。自難僅因公訴人之起訴，即謂上訴人違失情節重大之事實，「客觀上明白足以確認」。又公務員懲戒法第4條第2項所稱之「情節重大」，屬於停職處分之要件事實，屬於行政程序法第102條應予處分相對人陳述意見機會之範圍。此與該「情節重大」是否屬於主管長官之「判斷餘地」範圍無關。蓋「判斷餘地」理論，係指對於行政機關有判斷餘地論之不確定法律概念，法院原則上應尊重行政機關之判斷而不加以審查，而非關行政機關在判斷前，應否給予處分相對人陳述意見機會之問題。是原判決認：被上訴人認定上訴人違失「情節重大」，乃被上訴人本於主管長官之職責所為之判斷，應有判斷餘地，而無待上訴人陳述意見等語，亦有違誤。另依原處分書所載，上訴人涉嫌再生瀝青道路鋪設工程弊案，於95年4月14日遭羈押，經被上訴人核定自羈押日起停職，上訴人嗣於95年6月13日交保，並因同一事由經檢察官提起公訴，被上訴人乃以上訴人違失情節重大，依公務員懲戒法第2條規定移付懲戒，並依同法第4條第2項規定繼續停職。足見上訴人自95年6月13日交保之後，被上訴人係另依公務員懲戒法第4條第2項規定將上訴人停職，此項停職處分(原處分)係屬另一新處分，與之前因羈押受停職（依公務員懲戒法第3條第1款規定是當然停職）並不相同，其作成仍應遵守行政程序法第102條規定，而原處分係作成於95年7月11日，此時上訴人已交保在外，並非不能給予陳述意見機會。因而，原判決認上訴人之違失行為客觀上明白足以確認，被上訴人未通知上訴人陳述意見，難指為違法；被上訴人認定上訴人違失「情節重大」，被上訴人有判斷餘地，無待上訴人陳述意見等情；均有違誤，原判決有適用行政程序法第102條本文規定不當之違法。
(三)從而，原判決有適用法規不當及理由不備之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因被上訴人所主張未予上訴人陳述意見機會之理由均不成立，原處分之作成未依行政程序法第102條給予上訴人陳述意見之機會，其程序違法，復審決定未予糾正，亦有未洽，自應由本院將原判決廢棄，並將復審決定及原處分撤銷，著由被上訴人踐行行政程序法第102條所規定之程序後，再為適當之處置。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 胡 方 新法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 彭 秀 玲