最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第23號上 訴 人 臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會代 表 人 甲○○訴訟代理人 顧立雄 律師
楊政憲 律師薛欽峰 律師被 上訴 人 臺北縣政府觀光旅遊局代 表 人 乙○○訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年12月13日臺北高等行政法院96年度訴字第1139號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人由臺北縣烏來鄉原住民所組成，於民國94年10月4日向臺北縣風景特定區管理所（下稱風管所）(96年10月1日併入被上訴人)申請將高砂義勇隊紀念碑（下稱系爭紀念碑）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（○○○鄉○○○段○○○號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函復：「原則同意……請貴會提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查，審核通過後始准予動工……」。上訴人隨即檢送相關資料供核，並經該所審核通過，復以94年11月1日北縣風管字第0940003306號函知上訴人，准予核備。嗣施工完成後，風管所以95年2月18日北縣風管字第0950000444號函通知上訴人：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本(95)年2月24日（星期五）前完成……」等語。隨即，臺北縣政府於95年2月20日以北府建技字第0950098085號函，及95年2月22日以北府建技字第0950100130號函，催告上訴人應於95年2月24日前自行遷移系爭紀念碑及相關設施否則即強制執行拆除；屆期果經拆除，上訴人不服，對於臺北縣政府上開兩函提起訴願，經訴願機關曉諭：上訴人與風管所間成立公法上無償借貸關係。因而依據此行政契約提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第1139號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：本案係主張行政訴訟法第8條之給付訴訟，其請求權基礎為公法上無償使用借貸契約，亦即上訴人向風管所（目前由被上訴人承受訴訟）申請遷移系爭紀念碑至風管所轄之風景區內土地，風管所亦予以同意，故上訴人享有風管所允許於風景特定區內建造系爭紀念碑之權利，並負有為做好水土保持及接受風管所管理上要求之義務，又因未附期限故係永久性之契約，被上訴人負有准許並配合上訴人於設置點作維護行為及必要管理行為之義務等，為公法契約。上訴人完全依照風管所審核通過，而准予備查之施工計畫書及交通維持計畫書依序施工，並做好水土保持，並無被上訴人所稱未做水土保持乙事。再者，內政部訴願決定書明確教示本件係屬無償使用借貸公法契約，依行政程序法第146條第1項規定縱使被上訴人認有為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約，也應依同條第2項規定，給予損失補償，如未給予補償即不得為之。本件被上訴人未作補償措施，即予強制拆除系爭紀念碑，故被上訴人有違行政程序法第146條規定，即應付回復原狀之義務等語，為此，訴請被上訴人應將其於95年2月24日所拆除之高砂義勇隊紀念碑回復為拆除前之原狀。
三、被上訴人則以：兩造間未具任何使用借貸契約，風管所只是發函原則同意上訴人在特定風景區瀑布公園內動工設置系爭紀念碑，並無使用借貸契約。縱有成立公法上使用借貸契約，也與行政程序法第146條之構成要件不符，因為本件是上訴人出示同意書後拆除，亦即雙方係合意終止契約而非片面終止契約。被上訴人既允許上訴人在特定區內設置系爭紀念碑，就不會是使用借貸關係，因借出公物皆須符合公物借貸辦法或相關規定，不能單純僅憑公文，即認定成立無償使用借貸契約。本件紀念碑之設置，被上訴人確實收到上訴人之施工計畫書及交通維持計畫書等相關文件並予以備查，但上訴人承諾要附的水土保持書，被上訴人並未收到，故認上訴人未盡水土保持之責，應予以拆除。事後上訴人未作水土保持，經相關單位於95年2月18日現場會勘，並作有紀錄，且有口頭告知上訴人未作水土保持，故被上訴人要求拆除並非無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本案被上訴人(按應係風管所，下同)同意上訴人於風景區設置紀念碑，此止於風景區內設施之設置而已，其餘雙方來往之文件，僅顯示該設施應如何設置（位置、範圍）以及如何施工，施工期間如何維持適當之交通，以及如何做好水土保持、環境美化等，這些並非權利義務之拘束，僅為「紀念碑」要如何設置而已，被上訴人所同意者止於上訴人在被上訴人所管理之風景區內施作一個合於上訴人既有管理模式之設施，所以被上訴人要求上訴人要提出施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫經審核通過始可，以及施工期間要求春節之暫時停工，以及其他週遭併同美化之施工或水土保持，這些都是被上訴人對上訴人如何施作紀念碑所為之要求，並非設置紀念碑而導致雙方權利義務之拘束，被上訴人之同意僅屬一個行政機關就公法上具體事件所為之單方決定，並非兩造間形成一個行政契約，故上訴人主張行政契約應無可憑。再者，上訴人主張行政訴訟法第8條之給付訴訟，其請求權基礎為公法上無償使用借貸契約，而公法上給付之訴是否具備訴訟標的法律關係要件是以上訴人所主張之法律關係為審查，而上訴人主張公法請求權之契約關係，既然無可憑採，則其請求權基礎不復存在等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)發展觀光條例第3條：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第17條：「為維護風景特定區內自然及文化資源之完整，在該區域內之任何設施計畫，均應徵得該管主管機關之同意。」交通部依上開條例第66條第1項之授權，訂定之風景特定區管理規則第6條：「風景特定區經評定等級公告後，該管主管機關得視其性質，專設機構經營管理之。」第14條第1項：「風景特定區內非經該管主管機關許可或同意，不得有下列行為︰……九、其他應經許可之事項。」第23條：
「風景特定區專設有管理機構者，本規則有關各種申請核准案件，均應送由該管理機構核轉主管機關；其經營管理事項，由該管機構執行之。」由上開法令可知，在風景特定區為設施計畫，應得主管機關之同意。主管機關之此項同意，係行政機關居於高權地位，對特定人解除其在風景特定區不得為設施計畫之限制，顯屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，為行政處分。
(二)本件上訴人向風管所申請將系爭紀念碑，遷至烏來風景特定區瀑布公園內，亦即在該特定風景區瀑布公園內動工設置系爭紀念碑，即屬依首揭發展觀光條例第17條及風景特定區管理規則第6條所為之申請，風管所同意與否，均為行政處分，並非與上訴人訂立行政契約。雖然依觀光條例之規定，臺北縣政府為臺北縣風景特定區之主管機關，其為加強風景特定區之管理及營運，依臺北縣政府組織自治條例第12條（96年8月1日修正為第10條）規定，設立風管所並訂定臺北縣風景特定區管理所組織規程。是風管所屬於臺北縣政府依風景特定區管理規則第14條第1項所設機構，以經營管理臺北縣之風景特定區。風管所依行為時臺北縣風景特定區管理所組織規程第8條擬定，經臺北縣政府核定之臺北縣風景特定區管理所分層負責劃分表所載，臺北縣風景特定區內「自辦觀光工程案外其他工程、建築、交通申請案」，係由承辦人員擬辦，組長審核，所長核轉。依此等法令規定，在臺北縣之風景特定區內興建風管所自辦觀光工程案以外之其他工程、建築、交通申請案，應向風管所提出，由風管所核轉臺北縣政府同意之。亦即上訴人向風管所申請將系爭紀念碑，遷至烏來風景特定區瀑布公園內，應由風管所核轉臺北縣政府決定是否同意，風管所未予核轉而逕為同意，於法未合，惟此乃風管所之同意是否因欠缺事務管轄而違法應予撤銷之問題，並不影響該同意為行政處分之判斷。
(三)所謂行政契約，乃兩造當事人設定、變更或消滅行政法上之法律關係之合意(參見行政程序法第135條)。上訴人提出之申請書，已表明系爭紀念碑遷移之處所即烏來風景特定區瀑布公園，登記管理權為原住民委員會所有，依上訴人於原審準備程序之陳述，其亦未能確定被上訴人是否為系爭紀念碑所在土地之管理機關，其原不可能有向非屬土地管理機關之被上訴人借用該土地之意思，其申請書上亦未表明向被上訴人借用土地，風管所94年10月12日北縣風管字第0940003048號函，亦未表明出借何土地，其兩造並未就借用土地有何合意，自不可能成立上訴人所稱之公法上借貸契約，而得據以為任何請求。上訴意旨主張風管所同意提供系爭土地予上訴人無償使用，而上訴人須自行負擔高砂義勇隊紀念碑文等設施及支出相關費用時，即已成立公法上之使用借貸契約云云，尚乏依據，其進而指摘該契約並無行政程序法第142條所定之無效事由，契約既已成立，原判決不得僅以相關事後往來文件只是停止條件有無成就或契約履行方式之問題，反推主契約不成立，原判決就風管所已依公法上使用借貸關係交付土地借予上訴人施工之事實，已有履行義務之情，全未予以判斷審酌，即逕稱被上訴人無受權利義務之拘束，又誤解契約主權利義務的存在，而僅以從契約義務來判斷契約關係，判決理由有不備之處云云，自不可採。
(四)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 鄭 忠 仁
法官 張 瓊 文法官 黃 秋 鴻法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 22 日
書記官 郭 育 玎