最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第247號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 丙○○上列當事人間新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國97年5月8日臺北高等行政法院96年度訴字第3460號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人丙○○（下稱參加人）前於民國（下同）90年6月4日以「保溫桶出水頭之結構改良」向被上訴人申請新型專利（下稱系爭專利），經被上訴人編為第00000000號審查，於91年3月11日准予專利，並於公告期滿後，發給新型第188580號專利證書。嗣上訴人於93年4月29日以證據2為鎰滿企業有限公司（下稱鎰滿公司）89年6月發行之YM-9903保溫桶產品型錄、證據3為證據2保溫桶實物、證據4為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官90年度偵字第6684號起訴書、證據5為90年5月31日上訴人以參加人為被上訴人之刑事告訴狀影本、證據6為西元1991年6月11日公開之美國第5,022,560號專利案（下稱引證1）、證據7為系爭專利與證據6之比較圖、證據8（下稱引證2）為90年6月6日申請之第00000000號「盛裝液體之容器構造改良」新型專利案之專利說明書、證據9（下稱引證3）為76年8月16日公告之第00000000號「新穎樽型飲料供應器」新型專利案、證據10為系爭專利與證據9之比較圖、證據11為93年度智字第3號民事答辯狀影本，認其有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項之規定，對之提起舉發。案經被上訴人審查，參加人於93年12月6日提出系爭專利申請專利範圍之更正本，經被上訴人准予更正並公告，並依更正本為本件審查，於94年8月2日以(94)智專三㈠02054字第09420708130號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，參加人不服，訴經經濟部於95年3月1日以經訴字第09506162590號訴願決定書撤銷原處分，被上訴人另於96年1月3日以（96）智專三㈠02054字第09620007020號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱系爭處分）。上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：引證2案雖晚於被舉發案之申請日2天，但一項成品，從設計、開模、測試都必須經過很長時間，上訴人不僅在對參加人提出告訴時（90年5月31日），即已附呈有完整之成品（證據3），更於89年即印製有型錄（證據2），顯示被舉發案之構造早經公開使用、販售，根本未符合新型之專利要件。證據2、3是否為關聯性證據，若單純以桶身上之貼紙或直接用模具成型來論究，顯然並非合理恰當，因系爭專利的重點在於「出水頭」的結構，而非「保溫桶」本身，因此不管是何種「保溫桶」之造型，皆是使用相同之「出水頭」。所以上訴人所提供之保溫桶實物與證據2，除了桶身上之差異，該出水頭之構造確實完全相同，則由證據2型錄可以瞭解，系爭專利早在其申請日之前即已公開販售，顯已違反系爭專利核准專利時適用之專利法第98條第1項第1款「申請前已見於刊物或已公開使用」之規定，依法應撤銷其專利權。又上訴人所申請專利之部分既與公告第89980號專利近似，而應不准予專利，則被舉發案自亦應不准予專利，豈能為不同之處分。故雖然引證2之申請日晚於被舉發案2天，但就整個審查舉發過程，被舉發案原申准專利之範圍因與美國0000000號專利相同而已刪除，但殘餘部分因與申請案號第00000000號專利相同，依審查基準自應為相同之審定，而應予以撤銷。系爭專利之專利範圍只有在套環體部分，則該保溫桶之造型或塞體形狀都是為方便於保溫體之使用而改變者，重要的是套環體亦都存在而未改變，根本無關保溫桶及塞體之造型，參加人之專利範圍與上訴人證物無何差別。另上訴人對參加人於90年5月31日提出告訴時，顯然係在被舉發案申請日之前，當初所附呈之上訴人及參加人生產之保溫桶遺失，皆非上訴人所能控制，被上訴人僅憑法院函覆「……，並與上訴人於告訴中記載之上訴人與被舉發人仿冒之產品。」即認定證據3無法證明在90年5月31日前即已公開之事實，顯然過於牽強不當。且該存於法院之保溫桶，是在何時遺失暫且不論，但90年5月31日已有附呈係為事實，且在被舉發案申請日之前即已公開販售，否則上訴人如何附呈該保溫桶實物，顯見被舉發案非為首創等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成舉發成立之處分。
三、被上訴人則以：證據3屬後來以模具成型於桶身上，與證據2於桶身上貼上貼紙者自非屬同一時間所製作，故證據2自無法證明證據3之公開日期。證據2產品型錄（89年6月公開）雖有公開之事實，然該型錄照片僅可見保溫桶之外觀，無法就其出水頭之細部結構與系爭專利比較對應，引證1不足以證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用，亦不足以證明系爭專利之結構得由熟習者以引證1保溫桶外觀而能輕易思及並完成且未有增進功效之處。證據4及證據5為本件雙方當事人有關他專利侵權訴訟之起訴書、刑事告訴狀，並無相關系爭專利之具體且明確之結構技術資料可資比對，故證據4、5當與系爭專利之有效性審查無涉；引證2為90年6月6日申請之第00000000號案說明書，其申請日晚於系爭專利申請日90年6月4日，引證2自不具證據力，故原處分之認定核無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭專利之出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭所組成，與保溫桶之出水口嵌組後，可使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體套組而具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者，有系爭專利之說明書附原處分卷足佐。查上訴人於訴願階段對證據4、5與系爭專利之可專利性審查無涉及證據8-11已不再爭執；至於證據3另經被上訴人向臺灣臺南地方法院查證，並無告訴人鎰滿公司於告訴狀中記載之告訴人產品與仿冒之產品，故無法證明上訴人所提證據3（型號YM-9903保溫桶實物）於90年5月31日前或系爭專利申請日前已公開銷售之事實，證據3自乏證明力，自無再審究之必要。而引證1之結構雖含有保溫桶、出水頭及塞體、密封環、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭、拉桿、出口等。惟引證1之密封環(56)僅是一單純之防漏環體，且係組合於塞體之突緣(54)與保溫桶內壁(26)間，與系爭專利相較，兩者之構件形狀、組合空間型態各異，兩者當屬不同構造，系爭專利自具新穎性。又引證1之密封環(56)主要係用於防止保溫桶內液體流出出水口，而系爭專利使套環體套合於塞體時，令套環體可完全嵌合在保溫桶出水口之側緣上，使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓變形，兩者亦為不同技術領域之運用，尚難證明系爭專利不具進步性。次查，上訴人所舉證據2，鎰滿公司發行之產品型錄上內頁保溫桶產品下方所載「YM-990330×32×33H 13L」字樣，固與證據3保溫桶實物樣品包裝盒所印製之製造公司（即鎰滿公司）、型號「YM-9903」及保溫桶桶身所貼「YM-9903 13L」相同。惟證據2所示保溫桶商品桶身上之標示，為明顯之印刷文字或圖形，其外文「ThermosBucket」係置在整體圖樣最底部，型號僅載「9903 13L」字樣；而證據3保溫桶實物樣品其圖樣上之外文「ThermosBucket」則係浮刻於整體圖樣上方且分置在一如倒三角形幾何圖形之兩旁，而型號雖亦為印刷文字之標貼，惟為「YM-9903 13L」字樣。可知證據2及證據3保溫桶桶身所標示之圖樣尚非相同，如無其他佐證，尚難認足可相互勾稽，而足以證明系爭專利係利用先前公開之技術完成。況且上訴人於訴願理由中亦稱：「因該證據2上印刷之文字、圖形貼紙，使用一段時間後或不小心常會脫落，因此後來直接將標示利用模具成型於桶身上，‧‧‧」，顯見證據3屬後來以模具成型打印在桶體，與證據2在桶體貼上貼紙者，自難證明係屬同一時間所製造，因之證據2尚難證明證據3之公開日期。上訴人固主張訴願階段檢送之實物，與當初贈送臺南天后宮型號9903之茶桶相同，臺南天后宮留有存根資料可證明系爭專利並非參加人所創等語。則上訴人既認臺南天后宮留存之資料可充當證據，此有利於己之事實自可以贈與人之身分逕向臺南天后宮索取留存資料以供查對，然未見其提出事證以明之，且其亦未提出臺南天后宮地址，卻要求原審法院向臺南天后宮管理委員會函查，忽視此部分主張之事實，乃對其有利應由主張者負舉證責任之規定，其既未提出，自難謂可採。況於原審法院準備程序問及，有無系爭專利申請前，據以舉發實物之銷售證明時，上訴人答稱93年9月其公司被火燒掉，所以無法提出證明，是上訴人所提證據3實物並無法證明其公開在系爭專利申請註冊之前。再者，證據2產品型錄(89年6月公開)僅可見保溫桶之外觀，並無內部構件之詳細結構，自無法就其出水頭之細部結構與系爭專利比較對應，故證據2不足以證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用，亦不足以證明系爭專利之結構得由熟習者以引證1保溫桶外觀而能輕易思及並完成且未有增進功效之處。而證據3之實物樣品，並無其他佐證資料足證其於系爭專利申請日（90年6月4日）前已公開。上訴人雖主張證據3實物於其90年5月31日所提出之刑事告訴狀中即已檢送，在臺南市警察局第3分局檔案可看到有該項證物，並有拍照存證等語。然查上訴人訴願中所提照片，僅係上訴人所自行拍攝，並非臺南市警察局第三分局檔案紀錄內所存檔之照片，且觀之該兩張照片，可看出兩張照片所示桶體之塑膠紋路有所不同，且因僅有外觀照片，並無內部照片，無法檢視渠等內部結構及組成，則有關上訴人所稱系爭專利係仿照該實物之內涵技術，即無從比較，此部分上訴人之主張，亦難採取。至上訴人於訴願階段所出具之委託製造YM-9903廠商或代理販售廠商所出具之證明書等，核該等證明書純屬私文書，且亦無具體結構可資證明所製造或販售者即為證據3之實物，從而亦無法證明證據3之公開日期，而為有利於上訴人主張事實之認定。末查，上訴人於訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品，其外觀及貼紙字樣所標示者雖與證據2型錄上所顯示者完全相同，然依上訴人所陳，其所生產之保溫桶桶身有貼紙或浮刻文字兩種，且早期及現在都有生產此二種，完全係依客戶要求；又上訴人亦稱其所生產保溫桶之出水口直徑、塞體經過不斷改良，仍然使用同一型號。則在貼紙容易置換且出水頭易拆組之情況下，訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品自無法證明與證據2具有關連性，亦無法得知其公開日期。綜上，系爭專利之說明書已具體揭示有關保溫桶出水頭之結構及各構件之連結關係，符合新型專利的要件，上訴人所提上開舉發證據既不足以證明系爭專利有違首揭法條之規定，上訴人所訴自屬無足採，從而被上訴人為本件舉發不成立之處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠現行專利法第136條第1項僅對異議案件規定：「本法中華民國
92年1月3日（該日期係立法院三讀通過日期並非施行日期，因現行專利法第138條規定：本法除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之。玆行政院以93年6月8日院臺經字第0930026128號令核定自93年7月1日施行）修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。」對於舉發案件，並未規定其適用法規基準時，本件舉發審定是否有違法事由，依實體從舊、程序從新原則，程序事項應適用舉發審定時即現行專利法舉發程序之規定，實體事項從專利核准審定時專利法規定。經查，系爭案申請日為90年6月4日，並由被上訴人於91年3月11日審定准予專利，上訴人並於修正施行前93年4月29日提出舉發，被上訴人於修正施行後之94年8月2日為舉發審定，是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之90年10月24日修正公布之專利法為斷。次按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」為系爭專利核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依同法第105條準用第92條第1項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
㈡原判決關於就證據3（型號YM-9903保溫桶實物）經被上訴人向
臺灣臺南地方法院查證，並無告訴人鎰滿公司於告訴狀中記載之告訴人產品與仿冒之產品，另證據2亦難證明證據3之公開日期，是無證據證明上訴人所提證據3於90年5月31日前或系爭專利申請日前已公開銷售；另證據2產品型錄(89年6月公開)僅可見保溫桶之外觀，並無內部構件之詳細結構，自無法就其出水頭之細部結構與系爭專利比較對應，證據2不足以證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用，亦不足以證明系爭專利不具專利要件等之事實，以及上訴人所主張證據3實物於其90年5月31日所提出之刑事告訴狀中即已檢送，在臺南市警察局第三分局檔案可看到有該項證物，並有拍照存證（即訴願附2照片）云云，如何不足採等事項均詳予以論述，並敘明上訴人於訴願階段所出具之委託製造YM-9903廠商或代理販售廠商所出具之證明書、於訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品等，無法證明與證據2具有關連性，亦無法得知其公開日期，尚不得執上訴人有利之論據，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人上訴意旨略謂：原判決對於上訴人提出刑事告訴所附保溫桶遺失並未依職權調查，有判決違背法令。原判決對於證據2、3係使用同一組出水頭未調查即認二者非關聯性證據，其判決亦有違法。原判決認上訴人所提附件2照片並非臺南市警察局第三分局檔案紀錄內所存檔之照片，然上訴人訴願時所提附件2雖為上訴人自行拍攝，亦為被舉發人仿冒上訴人專利之保溫桶實品，該局之檔案紀錄內當有本案資料，原判決應依職權要求該局協助調查。被上訴人對於證據3實品與被舉發案相同乙節並無異議，該證據3除提呈法院外，早已公開販售使用，且被舉發人申請之專利範圍係在於該套環體，與保溫桶之塞體形狀無涉，上訴人從88年以後生產之保溫桶，雖外觀有些微修改，到內部構造及套環體部分從未改變，以能證明被舉發案申請日前已公開販售使用云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈢至於證據4為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官90年度偵字第668
4號起訴書、證據5為90年5月31日上訴人以參加人為被上訴人之刑事告訴狀影本，均非技術文件，原判決認證據4、5與系爭專利之可專利性審查無涉等事項，並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人以：原判決對於證據4、5與系爭專利之可專利性無涉，卻未說明理由有判決理由不備之違背法令云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。
㈣再查，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用
前揭規定，就引證1之結構雖含有保溫桶、出水頭及塞體、密封環、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭、拉桿、出口等。惟引證1之密封環(56)僅是一單純之防漏環體，且係組合於塞體之突緣(54)與保溫桶內壁(26)間，與系爭專利相較，兩者之構件形狀、組合空間型態各異，兩者當屬不同構造，系爭專利自具新穎性。又引證1之密封環(56)主要係用於防止保溫桶內液體流出出水口，而系爭專利使套環體套合於塞體時，令套環體可完全嵌合在保溫桶出水口之側緣上，使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓變形，兩者亦為不同技術領域之運用，尚難證明系爭專利不具進步性，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
㈤末查，本判決引證2（證據8）之申請日晚於系爭專利，此為上
訴人所不爭之事實（原審卷第32頁上訴人行政訴訟起訴狀第4頁），是引證2自無從作為證明系爭案不具專利要件先前技術之證據力；本判決引證3（即證據9，併證據10)為核駁證據8之引證資料，觀其技術內容並未揭露有關系爭專利保溫桶1與出水頭2之細部結構及其連結關係自不足以證明系爭專利之結構技術不具新穎性。另系爭專利之出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭所組成，與保溫桶之出水口嵌組後，可使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體套組而具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者，故系爭專利難謂由熟習該項技術者以引證3（證據9、10）之技術而能輕易思及並完成，此外縱組合引證1、3，亦不足以證明系爭專利不具進步性。以上論述，原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨以：原判決指證據8-11上訴人不爭執，並非事實，上訴人於97年1月16日之補充理由狀已詳述依證據8-11被舉發案欠缺專利要件之理由，原判決判決理由不備云云，自不足採。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 廖 宏 明法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 張 雅 琴