最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第26號上 訴 人 甲0000000000訴訟代理人 賴志凱 律師
邱群傑 律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國97年1月31日臺北高等行政法院96年度訴字第2161號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國95年4月14日申請於臺北縣永和市○○路○○○號1樓（下稱系爭建物）設立「仙境電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務。經被上訴人審查，以95年5月22日北府建登字第0953018591號營利事業登記審查通知書，以系爭建物1,000公尺範圍內有國民中學、小學、高中等學校，不符被上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）之規定，且上訴人所檢附之被上訴人所屬工務局86變使字第163號變更使用執照，其建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，乃為否准之處分。上訴人不服，提起訴願，經訴願機關將原處分撤銷，並責由被上訴人另為適法之處分。被上訴人乃以95年10月2日北府建登字第0950675592號函通知上訴人檢附申請書件及用途相符之使用執照續為審查，另於95年10月30日再次電話通知應於95年11月6日前補正，惟因上訴人仍未於95年11月6日前補正用途相符之使用執照，被上訴人乃以95年11月9日北府建登字第0953050464號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）予以駁回。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)上訴人向被上訴人提出將系爭建物辦理使用項目更動為「電子遊戲場業」之申請，在被上訴人未核准前，上訴人早先即已向被上訴人申請使用執照使用項目更動，上訴人所申請之「使用執照使用項目更動」事件暨「建築物使用項目更動」事件，二者間有申請上之先後關係，皆係由被上訴人受理，前案之「使用執照使用項目更動」事件，被上訴人援引系爭公告予以駁回，惟系爭公告業經本院以94年11月份庭長法官聯席會決議認定與地方制度法第28條第2款規定不合，違反法律保留原則，則被上訴人依據不合法之公告否准上訴人之申請，自有違誤。(二)行政行為應以誠實信用之方法為之，乃行政程序法第8條前段所明定。上訴人雖申請系爭建物之「使用執照使用項目更動」項目，然因被上訴人前揭執意違法濫權，拖延不為核准，致上訴人未能如期取得核准；被上訴人竟又限期上訴人補正該不可得之資料，致上訴人無法如期補正，實有違上述誠信原則。再，依商業登記法第21條、第22條規定，主管機關對於商業登記之申請如認有應補正事項者，固得於5日內命補正，然並無7日之限期規定，是被上訴人限令上訴人於7日內補正，顯於法無據。且其對於境內其他業者如永佳育樂有限公司、山洲電子遊戲場、神爺電子遊戲場等所為營業登記之申請，並無限期7日內補正之舉，唯獨對於上訴人如此要求，亦有違平等原則等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人對於上訴人之營利事業登記申請應為許可之處分。
三、被上訴人則以：上訴人所檢附86變使字第163號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，被上訴人依內政部89年3月28日臺89內營字第8982887號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被上訴人依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，請上訴人補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。至於7日之補正期間係屬一般通案，所有業者均等同視之；至其他業者係被上訴人依據95年度訴字第3493號之判決要旨而為之處分，與本案係新申請之案例不同，故無平等原則之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)系爭建物核准之用途為「遊藝場」與所申請之「電子遊戲場業」不相符合，是以上訴人申請營利登記前亦提出變更用途之申請，足見上訴人亦不否認上情，則上訴人申請設立電子遊戲場業營業項目之登記，自應先符合電子遊戲場業管理條例等相關規定，於申請時檢附其營業場所合於建物用途之使用執照等證明文件。而電子遊戲場按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表1建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。而系爭建物使用執照用途為遊藝場，其與本件申請時所應適用89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，被上訴人認定遊藝場與電子遊戲場同屬B1類組之不同項目，並無不合。再，上訴人於申請時既未檢附符合規定之證明文件，被上訴人以95年10月2日北府建登字第0950675592號函請上訴人檢附用途相符之使用執照以供審查，嗣後並以電話通知上訴人限期補正，自符合受理營利事業登記之審查程序。
(二)上訴人對於被上訴人所為之通知補正並無疑義，僅質疑限期7日及只對上訴人為限期等主張原處分有違誤。經查：
1.補正期日之長短雖法無明文，然其性質為訓示期間，屬主管機關之裁量權，依一般情形，主管機關所命補正之日期茍無裁量違法或濫權之情形，即不得認為違法。本件上訴人本應於申請時即檢送用途相符之使用執照然未檢送，被上訴人審查時已於95年10月2日函請上訴人檢送，另於95年10月30日以電話告知應於95年11月6日前補正，其前後日期已不只7日，且僅係補正證明文件，就上訴人而言，其往返時日亦已足夠，故應無裁量違法或濫權之情形，於法尚無不合。上訴人主張其另案申請系爭建物之使用項目變更手續尚未經核准，且該案亦由被上訴人受理，被上訴人一方面未核准系爭建物使用項目之變更手續，另一方面限期7日命上訴人補正，顯有違背誠實信用原則且於法無據云云，核無足採。
2.按所謂平等原則固指相同事務不得為不同處理，然並非不得針對具體個案為不同處理。上訴人主張被上訴人對於境內其他業者如永佳育樂有限公司、山洲電子遊戲場、神爺電子遊戲場等所為營業登記之申請，並無限期7日內補正之舉，唯獨對於上訴人如此要求，亦有違平等原則乙節。被上訴人主張上開案件係依行政法院判決意旨而為處理，本案係新申請設立，二者情節不同，此為上訴人所不爭，且上訴人亦未舉證證明上開個案與本案相同，則被上訴人依法處理即難謂違法。
(三)本件上訴人既未依前揭相關規定，辦理使用執照使用項目更動，即向被上訴人申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自與電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定未合。嗣被上訴人限期補正用途相符之使用執照，上訴人逾期未補正，被上訴人自得為本件否准之處分。又被上訴人係以上訴人逾期未補正而否准其申請，上訴人主張被上訴人依據違法之系爭公告否准其申請，自屬無據。從而，原處分否准上訴人申請，核尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：原判決經核認事用法並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下：
(一)按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：……二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為98年6月10日修正後電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條所明定。（按行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條係規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」由於本件係課予義務訴訟，上開修正後電子遊戲場業管理條例第10條規定，較行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條規定，並無不利，應適用修正後電子遊戲場業管理條例第10條之規定）。次按建築法第73條第2項及第4項規定：「(第2項)建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「(第4項)第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」而依內政部本於建築法第73條第4項之授權規定，於93年9月14日發布之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項已明定建築物之使用類別(Ａ類至Ｉ類計9類)、組別(將各類細分成24組)及各類組之定義，其中Ｂ類(商業類)定義為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所，該類之Ｂ-1組其定義為供娛樂消費之場所；又依該辦法所定附表一「建築物使用類組使用項目表」記載，「遊藝場」與「電子遊戲場」，雖同屬係Ｂ-1組之範圍，但卻屬不同項目（參原證11），故其乃「同類不同項」，堪予認定。
又同辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，……應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：
一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。
三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說」。
(二)查上訴人申請於系爭建物設立「仙境電子遊戲場」，其所檢附86變使字第163號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，與「電子遊戲場」係屬「同類不同項」，則上訴人申請設立「仙境電子遊戲場」，自應檢附使用類組項目用途相符之營業場所建築物使用執照，始與前揭電子遊戲場業管理條例第8條第2款、第10條規定及相關建築法令相合。上訴人未為檢附，被上訴人經通知補正未果，乃為否准之處分，於法自屬有據。
(三)上訴意旨雖稱：被上訴人明知上訴人無法補正復要求補正之行政行為，有違誠實信用原則，原審未敘明不予採信之理由，自有判決不備理由之違法。上訴人於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而上訴人亦為變更使用執照申請，被上訴人於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法，原判決對上訴人所主張之事由全然恝置不論，自有判決理由不備之違法；又被上訴人援引系爭公告未依法核准，竟又限期7日補正，顯違反誠信原則情事，並與地方制度法第28條第2款規定有違云云。惟查：
1.原審判決已敘明上訴人申請設立「仙境電子遊戲場」，既需審查建築法令之規範事項，且經被上訴人聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同項，上訴人未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定要件不符，被上訴人通知上訴人限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並無不合；上訴人逾期未予補正，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定「電子遊戲場」申請設立之要件不符，則被上訴人依法駁回其申請，並無違誤等情甚詳。上訴人指摘原判決有判決理由不備之違法，要不足採。
2.至被上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告雖經本院以94年11月份庭長法官聯席會決議認定與地方制度法第28條第2款規定不合，違反法律保留原則。然本件被上訴人第1次處分，以系爭建物1,000公尺範圍內有國民中學、小學、高中等學校，不符被上訴人系爭公告之規定，且上訴人所檢附之被上訴人所屬工務局86變使字第163號變更使用執照，其建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，乃為否准之處分。上訴人不服，提起訴願，經訴願機關以系爭公告違反法律保留原則，將原處分撤銷，並責由被上訴人另為適法之處分。被上訴人乃以95年10月2日北府建登字第0950675592號函通知上訴人檢附申請書件及用途相符之使用執照續為審查，另於95年10月30日再次電話通知應於95年11月6日前補正，惟因上訴人仍未於95年11月6日前補正用途相符之使用執照，被上訴人乃以95年11月9日北府建登字第0953050464號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）予以駁回。足見原處分否准上訴人之申請，係因上訴人未檢附用途相符之使用執照，而非以違反系爭公告為依據。再者，補正期間之長短法無明文，本件上訴人本應於申請時即檢送用途相符之使用執照然未檢送，被上訴人審查時已於95年10月2日函請上訴人檢送，另於95年10月30日以電話告知應於95年11月6日前補正，其前後日期已不只7日，且僅係補正證明文件，就上訴人而言，其往返時日亦已足夠，故應無裁量違法或濫權之情形。至上訴人倘認有設立之需，則須另行取得合於建築法令之使用執照或變更使用執照後，依法重行申請設立登記。是上訴人指摘原判決與地方制度法第28條第2款規定有違云云，亦不足採。
(四)綜上所述，原判決並無判決不適用法規或適用不當及理由不備等違背法令情事。上訴人所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。況原判決對上訴人所訴各節均已詳予剖析論駁，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 鄭 忠 仁
法官 張 瓊 文法官 黃 秋 鴻法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 22 日
書記官 彭 秀 玲