最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第277號上 訴 人 宏遠證券股份有限公司兼被上訴人代 表 人 柳漢宗訴訟代理人 許祺昌
利浩廷被 上訴 人 財政部臺北市國稅局兼 上 訴人代 表 人 甲○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年3月20日臺北高等行政法院96年度訴字第2283號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分營業收入項下否准上訴人宏遠證券股份有限公司認列認購權證損益為新臺幣（下同）1,339,589,940元並於營利事業所得稅結算申報書第58欄免稅所得調減98,954,099元部分，及罰鍰超過5,036,400元部分暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分宏遠證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人財政部臺北市國稅局其餘上訴駁回。
宏遠證券股份有限公司之上訴駁回。
上訴審及廢棄部分第一審訴訟費用由宏遠證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人宏遠證券股份有限公司（即原審原告，原名大信綜合證券股份有限公司，嗣更名為吉祥證券股份有限公司，現更名為宏遠證券股份有限公司，下稱宏遠公司）88年度營利事業所得稅結算申報，對上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）初查核定營業收入總額（原核定否准避險部位標的股票出售損益及權證再買回損益部分）、營業成本、營業費用─薪資支出、停徵之證券交易所得（利息支出分攤部分）、尚未抵繳之扣繳稅額及罰鍰等項目不服，申經復查結果，准予追認營業成本新臺幣（下同）1,080,494元及罰鍰877,600元、追認薪資支出3,756,300元、停徵之證券交易所得834,243元及尚未抵繳之扣繳稅額1,080,494元，其餘復查駁回。宏遠公司對營業收入總額（原核定否准避險部位標的股票出售損益及權證再買回損益部分）、營業費用─薪資支出、停徵之證券交易所得（利息支出分攤部分）及罰鍰等項目仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決將訴願決定及原處分（復查決定）關於營業收入項下認購權證損益為1,339,589,940元並於營利事業所得稅結算申報書第58欄免稅所得調減98,954,099元部分，暨關於營業費用─薪資支出中剔除89,000元部分及罰鍰均撤銷，宏遠公司其餘之訴駁回。
宏遠公司對其敗訴部分，提起上訴。北市國稅局對關於認購權證部分及關於虛報薪資罰鍰部分，提起上訴。（關於營業費用─薪資支出中剔除89,000元部分未上訴，已確定。）
二、宏遠公司起訴主張：（一）有關認購權證（營業收入）部分：1.財政部民國86年7月31日台財稅第000000000號及同年12月1日台財稅第000000000號函釋（下分稱財政部86年7月及86年12月函釋），將發行認購權證所產生之履約及避險損益歸屬免稅項下，違反實質課稅原則。縱履約損益於法律形式上屬免稅之證券交易所得，亦應與權利金收入併同課稅，方符實質課稅原則。2.發行認購權證所產生之履約及避險損益應回歸所得稅法第24條第1項規定所揭櫫之「成本收入配合原則」辦理，故非屬證券交易所得之權利金收入與其所承擔之履約及避險義務相關，均應計入所得課稅。3.認購權證有別於其他證券，原處分未斟酌實質課稅原則，執意主張履約及避險損益應適用所得稅法第4條之1規定，違反所得稅法第4條之1規定鼓勵人民參與資本市場，活絡證券交易之立法意旨。4.履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，方能如司法院釋字第385號解釋意旨，維持其整體性與權利義務之平衡。（二）有關停徵之證券交易所得（利息支出分攤）部分部分：1.利息支出乃借用資金時，以時間單位計算所須付出之對價，今票券商並未借貸資金予宏遠公司，然北市國稅局竟認宏遠公司支付予票券商保證及簽證手續費屬利息支出，顯有誤解。2.依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）意旨，如利息收入大於利息支出者，則利息支出可全部在課稅所得項下減除，而利息收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，應無所謂之「無法明確歸屬」之利息收入，故「利息收入」應指利息收入之「總額」而言。3.縱使利息收入應依其來源可區分為「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」，依財政部85年函釋意旨，「可明確歸屬」之利息收入與支出應指專屬於綜合證券商之本業所創造者而言。是債券利息收入、短期票券利息收入、押金設算息、公會自律金利息、營業保證金及交割結算基金之利息收入等非專屬綜合證券商之本業所創造，故實應將其歸類為「無法明確歸屬」之利息收入。（三）有關虛報薪資支出部分：1.北市國稅局認定宏遠公司涉有虛報薪資之依據無非為臺灣臺北地方法院刑事判決、法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查報告，然該判決業經最高法院以判斷依據與證據法則相違予以撤銷發回審理中，況臺北市調處調查報告無法取代北市國稅局自身之調查義務，故重核處分顯有違誤。2.縱使最高法院以違反證據法則為由發回前開判決，然前開判決亦否准起訴書所載84年至88年虛增薪資總額，是北市國稅局依上開虛增薪資總額作成原處分，顯失依據。3.北市國稅局既採未確定刑事判決為判斷依據，訴外人葉輝等侵占其因業務上所持有宏遠公司應給付系爭員工薪資，顯已造成該公司之損失，核應認列為營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第103條第1款所規定之其他損失，北市國稅局對此未予考量，亦有違誤。（四）有關虛報薪資罰鍰部分：1.訴外人葉輝等涉及侵占、業務登載不實之刑事判決認定，僅能證明該等人有侵占之情事及故意，北市國稅局執此作為科處罰鍰之依據，難謂已盡行政罰法所揭示之舉證責任，亦與法制相悖。2.縱相關刑事判決最終認定訴外人葉輝等人確有侵占之實，然宏遠公司就系爭薪資費用已有實際支出（被侵占），依財政部64年8月8日台財稅字第35760號及69年2月25日台財稅第31608號函釋仍可列為其他損失，又縱如北市國稅局主張，宏遠公司須待相關刑事判決確定，且應於確定無法收回年度列報其他損失，此僅涉及列報損失時點之差異，非可否定宏遠公司有實際支出，是此與漏稅罰之構成要件不符，北市國稅局顯有誤解等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分不利於宏遠公司部分。
三、北市國稅局則以：（一）有關認購權證（營業收入）部分：
1.所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法有據。2.個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。本案倘將避險部位證券交易損失認定為發行認購權證權利金之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益時，此時即非認購權證收入之成本費用，且因證券交易所得停徵而無庸課稅。3.系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反所得稅法第24條第1項實質課稅原則。（二）有關停徵之證券交易所得（利息支出分攤）部分：1.發行商業本票之保證與簽證費用實質上係宏遠公司為向市場借得資金而需付出之對價，本質與利息並無二致，依財政部69年3月27日台財稅第32464號函釋（下稱財政部69年函釋）意旨，營利事業發行商業本票，其一次支付票券金融公司之簽證手續費、承銷費、本票成本費（印刷費）及支付保證機構之保證費，得以當年度利息費用列支，是北市國稅局將列報於其他費用中之發行商業本票之保證與簽證費用16,350,574元轉列為利息支出，並無不妥。2.宏遠公司為綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，所列報於營業收入項下之各項利息收入，可依經營之各部門個別歸屬認列。3.營業保證金及交割結算基金於財務報表上係屬其他金融資產－非流動，且都有特定用途，故其利息收入與一般存款利息收入不同，屬可直接歸屬於各相關部門項下之收入，是北市國稅局以其無法明確歸屬之利息收支差額按其購買有價證券平均動用資金比率計算應分攤之利息支出為30,324,275元，並於計算證券交易所得項下減除，自無不妥。（三）有關虛報薪資支出部分：訴外人葉輝及葉能邁為兄弟關係，於其綜理宏遠公司所屬大信集團業務及決策期間之84年1月至88年5月間，與吳美滿等人共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用發放薪資、業績獎金等名目予員工，再由員工將虛增之薪資、獎金提領交付予訴外人葉輝等私用，是渠以不正當方法，為宏遠公司逃漏84年度至88年度應繳納之營利事業所得稅。參照本院58年度判字第211號判例意旨，所謂「經營本業及附屬業務」者，係指「經營之業務之一」、「本身之業務」、及「與業務有關」而言。本件因宏遠公司原代表人等侵占而虛增薪資支出，尚無積極證據足認係宏遠公司經營本業或附屬業務所必需，且該事實屬涉案負責人及相關職員與公司間之內部關係，若因而致宏遠公司蒙受損失，僅得由各該相關人員對公司負賠償責任，不得以其被負責人等侵占所生之損失，列報為宏遠公司經營本業之損失。（四）有關虛報薪資罰鍰部分：1.宏遠公司內部人員因侵占行為致虛報薪資而有短漏稅額之情事，其以虛報薪資支出之方式遂行侵占公司款項之行為，難謂非屬故意之所為。2.故意、過失為主觀處罰要件，以法人是否獲取不法利益之客觀條件作為判斷法人主觀上有無違反行政法上義務，於法顯有不合。本件宏遠公司之代表人涉犯侵占宏遠公司財產情節重大，宏遠公司未能及時發揮內部機制加以防範，是否可稱其本身全然無故意、過失不無可議。系爭虛列薪資支出既以虛增員工薪資、獎金等方式逃漏營利事業所得稅，宏遠公司顯有漏報所得之故意，從而，北市國稅局依所得稅法第110條第1項規定，按漏稅額處1倍罰鍰，於法並無違誤等語，資為辯駁。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於認購權證部分：採取避險手段是證券商發行認購權證時之法定措施。而證券商自發行認購權證日起，自營部門即不能再買入標的股票，且已有標的股票要全數轉結到權證部門，因此，避險操作與非避險操作之損益可以明確區別。再者，避險操作本身受到證券商依國際通用標準模式預擬出來及行政院金融監督管理委員會證券期貨局（原財政部證券暨期貨管理委員會，以下簡稱證期局）監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權，且因其決策目的在減少損失，故採「高買低賣」之決策模式與正常的證券交易採行「低買高賣」相反，因此與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故不在所得稅法第4條之1的適用範圍。是若不許標的股票及認購權證買賣所生之避險成本自權證收入項下扣除，則權證權利金「收入」，幾乎等於權證權利金「所得」，此與事實大相背離，且割裂適用法律，違反量能課稅原則。從而，北市國稅局核定宏遠公司營業收入項下認購權證損益（原處分卷第1182、1183頁）為1,339,589,940元（發行認購權證取得之價款1,497,984,330元－發行認購權證費用507,760元－分攤87年度營業費用62,987,700元＋87年度出售避險股票淨利益55,662,613元－87年度認購權證再買回損失73,186,763元－88年度認購權證再買回損失77,374,780元），並於營利事業所得稅結算申報書第58欄免稅所得調減（原處分卷第1174頁）98,954,099元（分攤88年度權證業務營業費用11,042,682元＋87年度出售避險股票淨利益55,662,613元－87年度認購權證再買回損失73,186,763元－88年度認購權證再買回損失77,374,780元－分攤87年度權證避險業務營業費用15,097,851元），即僅以發行認購權證取得之價款、認購權證發行費用及權證業務（不包含避險業務）分攤營業費用計算應稅損益，否准宏遠公司列支「認購權證負債價值變動損益」、「認購權證再買回價值變動損益」、「出售避險部位標的證券損益」、「認購權證到期前履約損益」及「發行認購權證逾期失效利益」，於法有違，訴願決定予以維持，亦有未合，應予撤銷。（二）關於停徵之證券交易所得部分（利息支出分攤部分）：宏遠公司為綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門所生之營業費用可以各自歸屬。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年函釋）與財政部85年函釋皆係對於綜合證券商及票券金融公司等，其應稅收入及因從事有價證券之買賣而產生免稅收入，應分攤之相關成本費用，以可明確歸屬與否為區分，合於所得稅法第24條所揭櫫之配合原則及公平原則，且其均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提，並經司法院釋字第493號解釋為合憲；又購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，而非將利息收支差額全數列於證券交易所得項下，顧及上開行業資金混合統籌使用之情形，與法無違；再者，前開二函釋間揭示之法規範存有「普通法規範與特別法規範」之法規競合關係，凡綜合證券商與票券金融公司在攤提費用時，應優先適用財政部85年函釋。而所謂「可明確歸屬」不僅係指利息收入與利息支出本身必須明確歸屬，且收入與支出二者之因果關係也必須明確。就其歸屬對象而言，理論上應是「應稅」或「免稅」部門，但因利息收入必為應稅項目，故稽徵實務上採取「斷裂式」運用方式，對同一法律用語，視情形不同而有不同解釋。亦即，以該利息收入屬「業內」或「業外」作為可否明確歸屬之判斷標準。宏遠公司為綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，所列報於營業收入項下之債券利息收入、公會自律金利息、營業保證金及交割結算基金之利息收入，北市國稅局依經營之各部門個別歸屬認列。又依財政部69年函釋，北市國稅局將宏遠公司列於其他費用中之發行商業本票之保證與簽證費用16,350,574元轉列為利息支出。至於營業保證金及交割結算基金，依證券商財務報告編製準則第14條第5項規定，上開二基金係屬其他金融資產－非流動，應將科目名稱分別列明，且依行為時證券投資人保護基金設置及運用辦法（92年3月26廢止）第5條規定意旨，上開二基金亦都有其特定用途，其利息收入自與一般存款利息收入不同，應屬可直接歸屬於各相關部門項下之收入。是以，北市國稅局以宏遠公司無法明確歸屬之利息收支差額按其購買有價證券平均動用資金比率（依會計師補充說明其有價證券平均動用資金與全體可用運用資金比為17.78%，見原處分卷第1066頁）計算應分攤之利息支出為30,324,275元，並無不合。北市國稅局於計算證券交易所得項下減除，原核定證券交易所得341,852,412元〔原申報證券交易所得469,917,389元（原處分卷第1149頁）－前手息轉成本1,800,823元＋薪資虛增3,014,220元＋權證費用11,042,682元－分攤利息支出30,324,275元－避險損失109,996,781元＝341,852,412元），貼補員工虛報薪資之所得稅3,756,300元既經復查追認薪資支出，核其中屬自營部門者246,251元，停徵之證券交易所得應予追減，及尚未抵繳之扣繳稅額1,080,494元既經復查追認，停徵之證券交易所得應予追認，故原處分以原核定停徵之證券交易所得應予追認834,243元（1,080,494元－246,251元），變更核定停徵之證券交易所得為342,686,655元，自無不合。（三）關於虛報薪資部分：所謂薪資，係以受僱人給付勞務所獲得之對價始足當之。訴外人葉輝及葉能邁為兄弟關係，於其綜理宏遠公司所屬大信集團業務及決策期間之84年1月至88年5月間，與吳美滿等人共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用發放薪資、業績獎金等名目予員工，再由員工將虛增之薪資、獎金提領交付予訴外人葉輝等私用，足徵系爭薪資並非宏遠公司員工給付勞務取得之對價，此為勞雇雙方所明知，遑論就該部分達成薪資數額之合意？是宏遠公司實質上並未發放系爭虛增之薪資金額，其將之列為薪資項目自所得中減除，於法乃屬無據。又股份有限公司之董事長與在執行職務範圍內之經理人，均為公司之負責人，公司法第208條第3項及第8條第2項定有明文；是董事長或經理人關於營業之行為，對於公司當然發生效力，即便有舞弊情事，亦乃公司與彼等間之內部關係，如因而致公司蒙受損害時，僅其對公司負賠償責任（公司法第34條規定參照），不得以此項損害列報為公司經營本業之損失，此觀本院72年度判字第1383號、91年度判字第1839號判決意旨甚明。系爭薪資之虛增，既係宏遠公司當時董事長兼總經理葉能邁等人所為遂行侵占宏遠公司資金之手段，依前開說明，自不得列報為公司經營本業之損失。至查核準則第103條第2款第4目規定暨財政部69年2月25日台財稅第31608函釋，核與本件係屬董事長、經理人侵占公司資金之情節不同；與查核準則第103條第2款其他各目規定又不相符，復未經宏遠公司舉證確認係屬無法追回之損失，自無該等規定之適用。惟宏遠公司虛報薪資支出26,759,018元，復查追認3,756,300元，因與刑事判決所認定之虛報薪資金額相差89,000元，北市國稅局於訴訟中同意追認該89,000元，爰將原處分及訴願決定前開範圍部分予以撤銷。（四）有關虛報薪資罰鍰部分：依行政罰法第7條規定及司法院釋字第275號解釋意旨可知，無論在行政罰法施行前後，法人均得與自然人同視而為行政秩序罰之對象，則在法人責任之認定上，亦應要求以故意或過失為處罰要件。就本件而言，宏遠公司總經理葉能邁、會計人員吳美滿等實際行為之職員、受僱人、從業人員夥同大信集團之總裁葉輝、副總裁盧玉雲等藉薪資、獎金等名目，虛增宏遠公司系爭薪資支出，其方式為宏遠公司於發放員工薪資、獎金時，先由會計部門將員工實際所得及虛增金額匯入員工設於銀行之薪資帳戶，再由部門主管通知各員工將虛增款項提領交予呂明螢，然後加以共同侵占。依公司法第208條第3項規定，董事長為股份有限公司之代表人，而經理人依公司法第8條第2項規定，在執行職務範圍內為公司負責人。是總經理葉能邁、會計人員吳美滿等人於宏遠公司為本件營利事業所得稅結算之申報書中虛列系爭薪資支出，意圖乃在違法侵占其資產，使自己從中獲得不法利益，非在使宏遠公司獲取逃漏稅捐之不法利益，雖因此而使宏遠公司產生漏稅結果，惟衡量此時宏遠公司一則為受害人，二則客觀上亦無法防杜，實際上亦未因此享有漏稅利益等情事，自無從為其機關或構成員對其所施之犯罪行為負違反行政法上義務之故意或過失之責之理，職是，北市國稅局對上訴人宏遠公司處以本件罰鍰，於法即有未合，爰予撤銷。從而，原處分關於營業收入項下認購權證損益為1,339,589,940元並於營利事業所得稅結算申報書第58欄免稅所得調減98,954,099元部分、原處分關於虛增薪資之金額，與刑事判決所示不一致之89,000元部分，以及有關虛報薪資罰鍰部分，於法未合，宏遠公司訴請撤銷為有理由，乃判決訴願決定及原處分（復查決定）關於營業收入項下認購權證損益為1,339,589,940元並於營利事業所得稅結算申報書第58欄免稅所得調減98,954,099元部分，暨關於營業費用─薪資支出中剔除89,000元部分及罰鍰均撤銷，宏遠公司其餘之訴駁回。
五、宏遠公司上訴意旨略以：（一）關於商業本票費用部分：票券商提供保證、簽證及承銷等勞務與宏遠公司，並非資金借貸關係，原判決認宏遠公司支付予票券商上開勞務報酬係屬利息支出，顯有判決不適用法規之誤。（二）關於利息支出分攤部分：1.稅法上「歸屬」與否之判斷，應適用於成本損費，而不及於收入，本院95年度判字第445號及95年度判字第1880號判決同此意旨。又無法明確歸屬之利息支出係指該項利息支出對所有收入（包括所有利息收入）都有貢獻，依配合原則，應分攤至所有收入項下減除，而非僅減除無法明確歸屬之利息收入。原判決悖離所得稅法第24條第1項規定，且未敘明理由，即認利息收入須區分為「可明確歸屬」及「無法明確歸屬」，顯有判決不備理由之誤。2.即令利息收入應區分為「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」，惟原判決未敘明理由，逕認是否可明確歸屬之判斷標準為「業內」及「業外」，有判決不備理由之誤。3.倘以「業內」、「業外」為「歸屬」與否之判斷標準，則於計算利息支出分攤金額時，因營業保證金及交割結算基金之利息收入屬營業外收入，故屬無法明確歸屬之利息收入，應計入利息支出分攤計算。然原判決未敘明理由，逕對營業保證金及交割結算基金之利息收入變更判斷標準，以「科目名稱分別列明」即認定系爭利息收入為可明確歸屬者，有判決不備理由及不適用法規之違法。（三）關於虛報薪資支出部分：員工在營業活動過程中利用職務之便犯罪，而造成公司損失，與天災及竊盜損失等皆屬「與營業有關」之範疇，亦有本院96年度判字第928號判決可參，本案宏遠公司遭其代表人及相關員工侵占資產，原判決以是否有「損害賠償請求權」作為判斷損失可否認列之要件，顯增加法無必要之限制，其適用法規顯然違法。且退步言，縱應對宏遠公司處罰，依稅捐稽徵法第48條之3及財政部85年8月2日台財稅第000000000號函釋，亦應適用所得稅法第110條第3項之規定，處罰最高不得超過9萬元。
六、北市國稅局上訴意旨略以：（一）關於認購權證部分：所得稅法第4條之1並無任何限制「證券交易」之定義，惟原判決以證券商因法令規定，是其在從事避險操作上欠缺絕對的自由，故其為避險操作而為標的股票買賣已非稅法上所稱之「證券交易」為由，將「形式上」與「實質上」均為「證券交易」之避險股票交易排除所得稅法第4條之1之適用，逕予准許宏遠公司將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，判決顯然違法。況基於「租稅法定原則」，倘原判決准許宏遠公司將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，勢將形成「有所得無法課稅」，但卻准予「有損失可以列報」之現象，顯然係割裂法律之適用。營利事業之個別收入各有其對應之成本費用，所產生個別之損益不能成為他項收入之成本費用，本件發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易，應分別依其應稅、免稅性質認定，不應混為一談。（二）關於虛報薪資罰鍰部分：依據法令規定租稅之違反秩序行為處以罰鍰，無須權衡其所獲取之不法利益之價值，且故意、過失為主觀處罰要件，以法人是否獲取不法利益之客觀條件作為判斷法人主觀上有無違反行政法上義務，顯刻意加入法未明文之要件，限縮法人責任範圍，原判決顯係違反法令。
七、本院查：（一）關於認購權證部分：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5月23日86臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理．．．。
」業據財政部86年7月函釋及財政部86年12月函釋分別釋示在案。查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券；再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。本件北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。雖原判決以宏遠公司發行認購權證避險需要而買賣標的股票，須於申請發行認購權證時提出予臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數，自與非出於避險操作所為之股票交易之損益有所區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，或所發行之認購權證，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍；又北市國稅局於計算權利金收入所對應之成本費用時，卻不將宏遠公司為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反權責發生制及收入成本費用配合原則云云。惟查證券商發行權證，依主管機關證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採宏遠公司主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原判決以宏遠公司發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與非出於避險操作所為之股票交易截然不同，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，宏遠公司所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。另查就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，宏遠公司此部分之答辯，尚不足採。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。原判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。綜上所述，北市國稅局對系爭避險損失否准宏遠公司認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將此部分之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，既有違誤，北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已明確，爰將原判決此部分廢棄，並判決駁回宏遠公司第一審此部分之訴。（二）關於虛報薪資罰鍰部分：按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110條第1項所明定。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」司法院釋字第275號解釋可資參照，是於95年2月5日行政罰法施行前，違反行政法上之義務，行為人如該當違法之故意或過失之責任條件，即應受罰。查本件宏遠公司於系爭年度列報之薪資支出624,117,294元，其中就吳美滿等81人之薪資22,913,718元部分係屬浮報，並非公司支出之薪資；上開金額係宏遠公司當時董事長葉能邁夥同宏遠公司總經理葉輝、員工吳美滿、林素慧、呂明螢等人藉薪資、獎金等名目，虛增宏遠公司薪資支出；其方式為宏遠公司於發放員工薪資、獎金時，先由會計部門將員工實際所得及虛增金額匯入員工設於金融機構之薪資帳戶，再由部門主管通知各員工將虛增款項提領交予呂明螢，至就因虛增所得而增加之所得稅賦，或於員工繳回時預先按6%或13%之比例予以扣除，或於報稅時節由盧玉雲或呂明螢支付所得稅差額，虛增薪資費用等情，為原審依法所認定之事實；然股份有限公司之董事長與在執行職務範圍內之經理人，均為公司之負責人，公司法第208條第3項及第8條第2項定有明文；是董事長或經理人關於營業之行為，對於公司當然發生效力。本件虛報員工薪資費用乙事，既為宏遠公司當時董事長葉能邁夥同總經理葉輝所主導，當年度之營利事業所得稅之申報復係由葉能邁代表宏遠公司申報，其行為即為宏遠公司之行為，而宏遠公司本應覈實申報納稅，竟虛列薪資費用，漏報營業所得，自難謂無違章之故意；宏遠公司上訴意旨主張葉輝等係其個人之犯罪行為，宏遠公司則為犯罪之被害人，本件係屬漏稅罰，並無司法院釋字第275號解釋及行政罰法第7條推定過失之適用云云，殊無足採。原判決認宏遠公司總經理葉能邁、會計人員吳美滿等人於宏遠公司為本件營利事業所得稅結算之申報書中虛列系爭薪資支出，意圖乃在違法侵占其資產，使自己從中獲得不法利益，非在使宏遠公司獲取逃漏稅捐之不法利益，雖因此而使宏遠公司產生漏稅結果，惟衡量此時宏遠公司一則為受害人，二則客觀上亦無法防杜，實際上亦未因此享有漏稅利益等情事，自無從為其機關或構成員對其所施之犯罪行為負違反行政法上義務之故意或過失之責之理，原判決將此虛報薪資罰鍰超過5,036,400元部分之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，依上開說明，即有違誤，北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已明確，爰將原判決此部分廢棄，並判決駁回宏遠公司第一審此部分之訴，至其餘罰鍰部分，北市國稅局既已將虛報薪資罰鍰5,058,600元更正為5,036,400元（參北市國稅局98年6月10日行政訴訟上訴補充理由狀），則二者之差額22,200元，北市國稅局之上訴，為無理由，應予駁回。另98年5月27日修正之所得稅法第110條第3項係規定：「營利事業因受獎勵免稅或營業虧損，致加計短漏之所得額後仍無應納稅額者，應就短漏之所得額依當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額，分別依前二項之規定倍數處罰。但最高不得超過9萬元，最低不得少於4千5百元。」。本件核定課稅所得額為正數，仍應依同法條第1項處罰，宏遠公司主張縱應處罰，依稅捐稽徵法第48條之3及財政部85年8月2日台財稅第000000000號函釋，亦應適用所得稅法第110條第3項之規定，處罰最高不得超過9萬元等語，顯為誤解，附此敘明。（三）關於停徵之證券交易所得部分（利息支出分攤部分）：按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。又依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅。營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，固有其立法上特殊之意義，惟應正確計算免稅所得之範圍，務使免稅收入與其相關成本費用配合，以符前揭法律意旨及公平原則，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，即係視其可直接合理明確歸屬與否而定，如可直接合理明確歸屬於出售有價證券收入者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除之（司法院釋字第493號解釋參照）。次按財政部69年函釋謂：「營利事業發行商業本票，其一次支付票券金融公司之簽證手續費、承銷費、本票成本費（印刷費）及支付保證機構之保證費，得以當年度利息費用列支。」；財政部85年函釋謂：「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2月8日台財稅第000000000號函核釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商…部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：…⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均額計算之。…」。原判決認發行商業本票之保證與簽證費用實質上係宏遠公司為向市場借得資金而需付出之對價，本質與利息並無二致，依據財政部69年函釋意旨，營利事業發行商業本票，其一次支付票券金融公司之簽證手續費、承銷費、本票成本費（印刷費）及支付保證機構之保證費，得以當年度利息費用列支，是北市國稅局將宏遠公司列報於其他費用中之發行商業本票之保證與簽證費用16,350,574元轉列為利息支出，並無不合。而宏遠公司為綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，所列報於營業收入項下之債券利息收入、公會自律金利息、營業保證金及交割結算基金之利息收入，北市國稅局依經營之各部門個別歸屬認列，而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定意旨不計入所得額課稅。再依上開財政部85年函釋，未准短期票券利息收入併入利息內加總比較，亦無不合，原判決業於理由中詳予論斷，原判決此部分駁回宏遠公司在第一審之訴，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。（四）關於虛報薪資部分：按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。又行為時所得稅法第32條第1款規定：「營利事業職工之薪資，合於左列規定者，得以費用或損失列支：一、公司、合作社職工之薪資，經預先決定或約定執行業務之股東、董事、監察人之薪資，經組織章程規定或股東大會或社員大會預先議決，不論營業盈虧必須支付者。」第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種說法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」。次按財政部發布之查核準則，係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項。該準則第62條規定：「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」核與所得稅法第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」相符，其第67條第1項規定：「費用及損失，未經取得原始憑證，或經取得而記載事項不符者，不予認定。前項之費用及損失，如經查明確無支付之事實，而係虛列費用或損失逃稅者，應依所得稅法第110條之規定辦理。」，並無逾越所得稅法之規定，亦無違反法律保留原則之情形。上訴人任意指摘查核準則係未經法律明確授權之職權命令，而非法規命令，原處分據以為推計課稅及裁罰之依據，顯然有違行政程序法第5條所揭示之明確性原則，亦無足採。原判決以本件系爭薪資之虛增，係宏遠公司當時董事長兼總經理葉能邁等人為遂行侵占宏遠公司資金所為之手段，與查核準則第103條第2款第4目之規定及財政部69年2月25日台財稅第31608號函釋意旨不同，且宏遠公司就其曾向葉輝等人追償未果，確實無法追回等情，復未另行舉證確以實其說，是其主張系爭薪資縱無法於薪資科目認列，亦得依查核準則第103條第2款第4目規定、財政部69年2月25日台財稅第31608號函釋認列為其他損失云云，亦無可取，經核並無不合。宏遠公司上訴意旨謂公司董事侵占公司資產，既屬竊盜公司之資產，依查核準則第103條規定，自應列為其他損失，詎原審法院無視上開規定，逕認該損失並無上開條文之適用，顯係增加法律所無之限制，自非適法云云，顯係以一己之見而指摘原判決不當，自不足採。至宏遠公司援引之本院95年度判字第445號、1880號、96年度判字第928號判決，均非本院判例，本件不受其拘束，附此敘明。
八、據上論結，本件宏遠公司上訴為無理由，北市國稅局上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 陳 鴻 斌法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 王 史 民