最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第278號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺北高等行政法院96年度訴字第2321號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係空軍第四○一戰術混合聯隊（下稱空軍聯隊）第五基地勤務大隊設施中隊上士工作士，於94年度因違反毒品危害防制條例，遭受記1大過處分，年度考績評定為丙上，經該聯隊民國95年5月30日上午10時召開人事評審會議（下稱人評會）決議，將上訴人調職察看。惟該聯隊復於同日下午3時重行召開人評會，再行決議不適服現役，並呈報被上訴人以95年6月9日空規字第0950006197號令，核定上訴人不適服現役退伍。上訴人不服，提起訴願，經國防部訴願審議委員會將原處分撤銷。空軍聯隊於95年12月5日14時再召開人評會，決議上訴人不適服現役，上訴人不服，申請覆議，經空軍聯隊同日15時40分召開再審議人評會，維持不適服現役結論，並呈報被上訴人，被上訴人以95年12月29日空規字第0950015173號令，重為核定上訴人不適服現役退伍之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人因94年度考績為丙上而經空軍聯隊依「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱服役條例）第15條第5款召開人評會，決議上訴人「調職察看」，上訴人對此決議有信賴保護原則之適用。（二）上訴人因工作壓力無法調適而吸食毒品，業已接受法律制裁，執行觀察勒戒，且獲東部地方軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分確定，尚難因此即謂上訴人當然符合「不適服現役」之要件。原處分對於上訴人如何「不適服現役」並無任何具體說明，有違反比例原則且有權力濫用之違法。（三）空軍聯隊於95年5月30日上午10時召開人評會決議作成對上訴人「調職察看」之處分，並無被上訴人所謂「誤用法令」之情形。又依服役條例第15條第5款及強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法（下稱考核具體作法）第7點規定可知，前開決議無庸送被上訴人核定。被上訴人違法命空軍聯隊於同日下午3時重新召開不適服現役人評會，作出上訴人應退伍之決定，嗣經訴願決定撤銷，另於95年12月5日再次召開不適服現役人評會，仍作出上訴人應退伍之決定，惟此一會議屬違法召開，蓋第1次95年5月30日上午10時所召開之人評會決議既屬合法有效，自不得再為任何相同目的之會議決議，否則即違法。（四）本件人評會作出命上訴人不適服現役應予退伍決議之委員，欠缺由官兵票選產生之比例代表，與司法院釋字第491號解釋「機關內部組成立場公正之委員會」即有齟齬，本院96年度判字第1201號判決亦同此旨，是系爭人評會所為之決議顯非適法。（五）上訴人服役已逾18年，而服役滿20年即有終身保障之月退休俸給，被上訴人僅因上訴人單一偶發之過犯，且無影響上訴人任職工作執行之情形，即因政策指示而終止上訴人繼續服役之工作權，違反誠信原則，顯有權力濫用之違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人於94年之年度考績丙上，應依服役條例第15條第5款規定，召開不適服現役之人評會議，惟該管誤用法令，依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第8條規定，核予調職察看之處分，被上訴人基於權責，令所屬單位撤銷原「調職察看」處分，改依服役條例重為適法之處分，於法有據。（二）被上訴人因上訴人94年度考績評定為丙上，乃依服役條例第15條第5款規定，於95年6月9日以空規字第0950006197號令核定上訴人退伍之處分，惟經國防部訴願審議委員會以程序上有瑕疵為由，撤銷前開處分。被上訴人依訴願決定之意旨，重新訂頒「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，律定各單位召開不適服現役人評會之評鑑層級、編組成員及訂定相關評鑑作業流程，並邀集各單位人事主管及承辦人赴被上訴人參加宣導說明會後，就本件空軍聯隊最終依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款前段、及國防部、被上訴人令頒「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之規定，重新召開「核（審）定評鑑人事評審會」，經公平、公正、公開之投票決議，上訴人身為國軍領導幹部竟施用毒品之行為經考核不適服現役，被上訴人乃於95年12月29日空規字第0950015173號令核定之退伍處分，並無權力濫用或不當。（三）國防部為服役條例之主管機關，自得就該條例未規定之人評會之組成、委員來源等予以裁量律定。國防部訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」、被上訴人訂定「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，係就法律漏未規定予以補充律定，屬於合法裁量權行使，且關於人評會之組成，並無逾越權限或濫用權力之行為，司法應予尊重。（四）現役軍人雖係廣義之公務員，惟關於現役軍人之任官、服役、考績等，均有特別立法規定。故關於人評會委員之組成，應否比照公務人員考績法等規定，將考績委員分為指定及票選兩種，應由國防部依軍隊特性，權衡後而為規定。由於國防部所屬編組成員多寡、階級不一，成員複雜，且須慮及階級倫理性，故被上訴人頒布之「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」所規定之人評會組成，評審委員無票選產生者，然人評會於作成決議時，均踐行正當法律程序，如給予當事人陳述意見機會、告知決議理由及救濟方式等，已符合司法院釋字第491號解釋之意旨等語，資為辯駁。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）服役條例第15條並未規定「不適服現役」應由何單位為最後核定；而具體作法第6點並未將「核定」之權限授權下級單位決行，且考核具體作法第7點係為保障當事人正當程序利益，非謂人評會決議非「不適服現役」時，原核定機關即應受其拘束而喪失核定權。換言之，任何考評事件（包括依法究辦、撤職、不適服現役），若未經被上訴人授權或法律並未規定可由下級機關核定決行，則於被上訴人核定之前，下級機關之人評結果均只是內部決定之過程，尚未確定。故下級機關縱使經指示後再開人評會，亦無一事不再議之問題，當事人就下級機關之人評結果亦無「信賴利益」可言。本件空軍聯隊95年5月30日上午10時召開不適服現役人評會，決議將上訴人調職察看後，接獲被上訴人電文指示，有關不適服現役人評會，應配合「嚴考核、嚴淘汰」之政策，遂於同日（95年5月30日）15時重行召開人評會，經主席裁決上訴人不適服現役，上訴人不服，提起訴願，訴願決定撤銷被上訴人核定上訴人退伍之處分後，該聯隊另於95年12月5日下午14時再度召開人評會結論上訴人「不適服現役」，無違一事不再議之原則及信賴利益保護。（二）司法院相關解釋雖肯認現役軍人亦為廣義之公務員，然因「現役軍人」之任官、服役、考績等均有特別立法規定，因此，「公務人員考績法」，及「考績委員會組織規程」之規定並非完全適用於現役軍人。考量軍人有高度服從命令之要求，部隊成員身分（包括志願役及義務役之軍官、士官及士兵）、階級之複雜性，及部隊調動頻繁所致的低安定性，參酌軍事機關之本質，本件縱未如公務人員人評會般有票選委員出席，亦難謂本件人評會之組織不適法。本院96年度判字第1201號判決就其他軍事機關個案，亦僅要求原審就「軍事機關之人評會組織未具有票選委員時，其審議程序是否違法」加以說明，並未逕認軍事機關人評會「未具有票選委員即屬審議程序違法」，故本件人評會雖無票選委員參與，其審議程序尚非違法。從而，被上訴人依空軍聯隊人評會紀錄，以95年12月29日空規字第0950015173號令核定上訴人不適服現役退伍，溯至95年6月30日零時生效之處分，訴願決定予以維持，並無不合，乃駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）依考核具體作法第7點規定，被上訴人僅於「人評會決議核予一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分」時，方具核定權，其餘考評權責係授權予各級主官（管）。原判決率認具體作法未將核定之權限授予下級單位，其結論顯然違法。況本件人評會原係作成「調職察看」決議，因被上訴人電令指示，人評會始作成「不適服現役」決議，令人評會之功能流於形式，原判決容任原處分之瑕疵，與法不合。況空軍聯隊先後於95年5月30日上午10時及下午3時，就同一會議目的召開2次人評會，並作成相異之決議，違反一事不再議原則，有類似案件業經原審另案96年度訴字第1933號判決撤銷訴願決定及原處分。（二）依「考核具體作法」規定組成之人評會，其目的與功能既與公務人員考績委員會相同，不應因軍人身分而有差別待遇，違背「正當法律程序」內涵，本院96年度判字第1201號判決同此意旨。縱因軍隊之屬性有別於一般公務員，亦得以平時與戰時不同法制方式為之，而非全然剝奪軍人應有之制度性保障，原判決違反司法院釋字第491號解釋意旨至明。又「票選委員」存在於人評會之目的，在於追求其公正、不受干預、指揮，得以獨立執行職務，技術上亦得限制低階委員評議高階人員過犯之情事，原判決否定票選委員制度，合法化本件人評會組織不合法之瑕疵，原判決顯然違法。（三）軍人喪失身分之行政處分應嚴守比例原則。上訴人因工作壓力而吸食毒品，業已受法律制裁，執行觀察勒戒，並經不起訴處分確定，尚難因此即謂上訴人符合「不適服現役」，原處分對上訴人如何「不適服現役」並未具體說明，原判決就原處分之裁量是否違法，亦未論述，有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
（一）按「本條例依兵役法第3條第2項制定之。」、「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；…」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。…」、「本條例施行細則，由行政院定之。」、「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。」服役條例第1條、第2條、第3條前段、第15條第5款、第48條、同條例施行細則第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。又「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」、「考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。」、「考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」、「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」、「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」考績條例第1條第1項、第2條第1項前段、第3條、第6條、第8條第1項、同條例施行細則第8條著有規定。是陸海空軍軍官、士官年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役為考評，於經人評會考核決議不適服現役者，並由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定辦理。
（二）次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主考官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作業，訂頒有考核具體作法，其第7條業就不適服現役評審程序為下列規定：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員2/3表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記2大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。…三、各單位應將核定結果（一次記2大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」；第8條並規定：「受評人於接獲核定權責單位正式行文通知30日內，得提出書面申請再審議，如於30日內未提出者，就視同認可權責單位之決議，不得提出申請再審議，再審議（經覆評、核定）亦應於30日內完成，審議程序同前。對再審議結果，不得再申明不服。」核考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（考核具體作法第1條規定參照）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，被上訴人及所屬辦理強化國軍軍（士）官考核事宜，自可援用。
（三）復按「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」乃彙集軍士官考核之相關規定而為程序之規定，業如前述，而上開具體作法「陸、考評權責」部分，就國防部幕僚單位暨其直屬機關、單位、部隊之尉級軍官之考評權責雖規定為少將級主官（管），然亦規定最終審查核備權限在上級主管機關（見上述具體作法柒、一規定），此參上述服役條例施行細則第12條規定益明；至考核具體作法第8條有關受評人不服人評會決議得申請再審議，僅係考評機關內部自我審查機制，非謂考評機關之決議未經受評人申請再審議即係確定生效。審酌陸海空軍軍官、士官於其年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役經人評會為考評，而其考評結果，依考績條例第8條第1項後段規定，本有「調職察看」及「辦理退伍」二種情形，換言之，於進入不適服現役之評審程序，評審結果並不當然為「不適服現役」，亦有可能經評審決議未達「不適服現役」之狀況，此時決議即為「調職察看」，故不論人評會之決議為「調職察看」抑或不適服現役應「辦理退伍」，均係適用考核具體作法關於不適服現役評審程序規定而為，自應就該程序規定通體適用，而非謂依上述規定所為之初評結果並非不適服現役應辦理退伍，即無覆評【考】、【審】核定及將人評會決議送上級機關核備程序規定之適用。是在上級機關就考評權責單位依上述三級評審制度所為考評結論核備前，不論決議係「調職察看」或「辦理退伍」，該人評會決議均僅係國防部內部人事管理之行政行為，為其內部行政程序中所為之決定，非對外發生效力之行政處分，此觀依上述考核具體作法訂定之「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第5點有關「當事人行政救濟及訴訟程序」規定：「經『汰弱留優』人事評審會評鑑決議不適服現役當事人，若對評鑑會議之決議結果不服，可循本軍官兵權益保障委員會（參見國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點）或人事程序請求救濟；另自收到不適服現役之退伍命令行政處分後，得向國防部訴願審議委員會提起訴願…」甚明。是上訴人主張對於國軍官兵依服役條例第15條第5款規定之不適服現役之評審程序，依上述考核具體作法規定，苟初評並未作出「不適服現役」之決議，即無庸送請覆評、核定，被上訴人對之且無審核權限云云，容有誤解。是上訴人於94年度因違反毒品危害防制條例，遭受記1大過處分，年度考績評定為丙上，空軍聯隊95年5月30日上午10時召開不適服現役評審會，決議將上訴人調職察看後，接獲被上訴人電文指示，有關不適現役人事評審事，應配合「嚴考核、嚴淘汰」之政策，遂於同日（95年5月30日）15時重行召開人評會，經主席裁決上訴人不適服現役，上訴人不服，提起訴願，訴願決定撤銷被上訴人核定上訴人退伍之處分後，該聯隊另於95年12月5日下午14時再度召開人評會結論上訴人「不適服現役」，被上訴人就下級機關有關不適服現役考核之人評會結果，在經其核定前，下級機關之人評會結果均只是內部決定之過程，尚未確定，對受評人而言，自無何信賴利益之存在；亦即除被上訴人對報核之人評結果無意見而准予備核外，倘其對下級機關之人評結果未同意核備，該人評會結果仍有變更之可能，否則上級機關對適用同一評審程序之下級機關人評會較重之退伍決議有審核權限，卻對較輕之調職察看無審查權力，顯無法貫徹軍隊人事管理之要求，故空軍聯隊縱經被上訴人指示後重開人評會，亦無一事不再議或有違誠信、信賴原則之問題；上訴人主張空軍聯隊前既決議上訴人「調職查看」確定，被上訴人無法律依據，逕予指示空軍聯隊重新評審，係違反一事不二議原則，顯逾越權限有悖信賴保護原則，而具重大瑕疵之違法云云，均無可採。原判決認上訴人身為國軍領導幹部竟施用毒品之行為經考核不適服現役，被上訴人依空軍聯隊人評會紀錄，核定上訴人不適服現役退伍，溯至95年6月30日零時生效之處分，其審議程序尚非違法，與司法院釋字第491號解釋無違，亦無違一事不再議之原則及信賴利益保護等情事，以及上訴人於原審之主張何以不足採，已於理由中詳予論述，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，與比例原則、信賴保護原則自不相違，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。至上訴人援引之原審另案96年度訴字第1933號判決，為下級審之歧異見解，本件自不受其拘束，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 陳 鴻 斌法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 王 史 民