最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第287號上 訴 人 振吉電化廠股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
劉法正 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年5月22日臺北高等行政法院96年度訴字第3419號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、㈠上訴人前於民國（下同）90年3月16日以「電光牌TENCO及圖（彩）」作為其註冊第10880號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、爐台、流理台、調理台、洗滌槽、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器」等商品，向被上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經其核准列為註冊第998751號聯合商標。嗣參加人電光企業股份有限公司（下稱電光公司）於92年8月26日，以其有違註冊時商標法第37條第12、13、14款之規定，對之申請評定。適逢92年11月28日現行商標法修正公布施行，該商標依法視為獨立之註冊商標；復依現行商標法第91條第1項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第13、14款。㈡案經被上訴人智慧局審查，認註冊第998751號商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，乃於95年1月27日中台評字第920332商標評定書為「第998751號『電光牌TENCO及圖（彩）』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。上訴人除於95年2月22日就註冊第998751號商標所指定使用之商品向被上訴人智慧局申請分割商標權外，並於95年3月6日經由被上訴人智慧局向經濟部提起訴願。而被上訴人智慧局於95年6月15日以（95）智商0269字第09580243810號函核准註冊第998751號商標分割為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1）及另一註冊第0000000號商標；復經經濟部審議，略認被上訴人智慧局中台評字第920332號商標評定書未就分割後之註冊第0000000號商標指定使用之爐台、流理台、調理台…飲水機、濾水器、開飲機．．．等商品，與據以評定註冊第545495、79084、79085、79086號等商標（下稱據爭商標，如附圖2）指定使用之商品是否構成類似乙節加以審查，所為之處分自難謂妥適，爰以95年9月18日經訴字第09506178540號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。㈢被上訴人智慧局依照前揭訴願決定書意旨，先以95年11月21日（95）慧商
08 00字第09590941450號函通知參加人電光公司應於文到30日內聲明是否就前揭分割後之商標續行評定（參加人電光公司於95年12月1日回函同意續行評定），並以96年5月16日中台評字第950473號商標評定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，上訴人除於96年9月4日再申請就系爭商標為分割，經被上訴人智慧局核准分割為註冊第0000000號商標（指定使用商品為水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器）、第0000000號商標（指定使用商品為浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所已設衛生器具者、浴室隔板、盥洗室用烘手機），並於96年10月5日提起行政訴訟，經遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標與據爭商標指定使用商品或有構成類似，惟兩商標整體構圖差異甚大，並不構成近似；㈡且「電光牌」、「TENCO」、「閃電圖」等標誌乃上訴人創用於各種衛浴設備之長青品牌，早自49年起即取得註冊第10
879、10880號商標權，嗣陸續於眾多類別之商品或服務取得百餘件商標註冊，故上訴人之「電光牌」、「TENCO」及「閃電圖」等商標，其信譽已為消費者所熟知；㈢另上訴人於61年間曾將註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」等6件商標移轉予參加人電光公司，此6件商標註冊日均較參加人電光公司於56年1月16日自行申請之第27808號商標為早，自亦較據爭註冊第545495號、第79084號及79086號等商標之註冊日為早，故相關當事人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊及使用已久；㈣又「電光牌」、「TENCO」及「閃電圖」等商標既為上訴人所首創，為求權利保護之完整性，乃以「電光牌」、「TENCO」及「閃電圖」作為系爭商標之內容而申請註冊。㈤系爭商標分割為兩件商標後，第1件商標即註冊第0000000號商標，其所指定使用商品與據爭商標指定使用商品並不構成同一或類似，二者商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，並無致相關消費者混淆誤認之虞。第2商標即註冊第0000000號商標，其雖部分指定使用商品與據爭商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟兩商標圖樣彼此間差異甚大，且兩商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事。但原處分及訴願決定未予斟酌等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人智慧局則以：㈠系爭商標圖樣與參加人電光公司據爭商標圖樣相較，均有相同之中文「電光」、外文「TENCO」及「橢圓形內置閃電」設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。㈡而系爭商標指定使用之浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱等商品，與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱，或玻璃纖維、強化塑膠陶瓷所製成之浴缸、馬桶等商品相較，其商品功能、用途、原料及行銷廣到等因素均相同，應屬相同或高度類似之商品。㈢又上訴人稱兩商標併存，無致消費者產生混淆誤認之虞乙節。惟核上訴人所謂商標併存之事實，係存在於上訴人所有之註冊第10879、10880號「電光牌及圖」商標，與參加人電光公司自上訴人受讓取得之註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」商標，及嗣後取得之註冊第790
86、79084號「電光牌及圖」等商標，並非系爭商標與據爭商標於市場上併存之證據。㈣系爭商標，雖經分割為註冊第0000000、0000000號兩件商標，但與據爭商標構成近似及兩商品高度類似等相關因素，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在相當之關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：系爭商標圖樣（如附圖1）係由藍、紅兩色塊組成之橫長方形內分置中文「電光牌」、外文「TENCO」字樣及閃電設計圖所構成。而據爭商標（如附圖2）亦有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖，且有雷同之中文「電光」或外文「TENCO」字樣，況據爭商標（如附圖2），①左上圖註冊第545495號與系爭商標之左側，僅屬有無「牌」一字之差，②而左下圖註冊第79085號與系爭商標之左側閃電設計完全一樣，③右下圖註冊第79086號與系爭商標之左側，僅屬有無「牌」一字之差，④右上圖註冊第79084號與系爭商標之左側亦有閃電設計、電光文字之相似，就系爭商標之右側而言亦有外文「TENCO」字樣之近似，故兩商標於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，無論於外觀、讀音或觀念上均應屬構成近似商標。㈡關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：系爭商標縱經被上訴人智慧局核准分割為註冊第0000000、0000000號兩件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭等商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶瓷等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，兩者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。整體觀察兩造商標之商品易生誤認為同一來源之系列商品，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，當無疑義。上訴人主張因商標分割而有差異為無可憑。㈢有無市場亦有併存註冊之事實部分：上訴人所有註冊第10879、10880號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO」商標圖樣，均與系爭「電光牌TENCO及圖（彩）」商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭商標已併存註冊多年之有利論據；而上訴人雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且上訴人迄未舉出其亦已將系爭「電光牌TENCO及圖（彩）」商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是依現有卷附證據資料尚難遽認系爭商標與據爭商標已有併存使用多年之事實。另參加人電光公司於61年間自上訴人處移轉取得註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」等6件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶瓷所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79086、79084等商標（如附圖2之右側上下二圖樣）在案，而上訴人則在49年間於各種水龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。故上訴人所謂商標併存之事實係存在前述上訴人所有之註冊第1087
9、10880號「電光牌及圖」等商標與參加人電光公司自上訴人受讓取得之註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」及嗣後獲准註冊第79086、79084號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。本件上訴人於其原所有商標指定使用商品外，擴及據爭商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，故而以系爭商標申請註冊而言，相關消費者自有產生混淆誤認之虞。㈣綜上所述，系爭商標之註冊有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。從而，被上訴人智慧局所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以：㈠原判決僅以兩造商標均有中文「電光」、「閃電」圖形，以及外文「TENCO」等，逕認二商標構成近似，對於兩造商標之整體觀察、構圖元素及外觀上予人寓目感觀差距甚大等情，略而不論，顯然悖於「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.
1、5.2.3點之規定，而有判決不適用法規及判決不備理由之違法。㈡復參以上訴人所有之商標主要使用於水龍頭、打壓物等金屬類商品，而參加人電光公司所有據爭商標主要使用於瓷器所製成之浴缸、馬桶等商品，是兩造之分業源自於上訴人於61年間將前揭6件商標移轉予參加人電光公司。且系爭商標分割之結果，註冊第0000000號商標圖樣指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品類別，符合上訴人與參加人電光公司分業之情狀，足使相關消費者認識註冊第0000000號之商標所表彰之商品來源及產製主體乃上訴人，並得藉以與參加人電光公司之商品相區別，不致於發生混淆誤認之虞。職是，就系爭商標分割後之註冊第0000000號商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞乙節，原判決對於兩造分業多年，且分割後之註冊第0000000號商標所指定使用之商品亦符合上訴人與參加人電光公司分業之情狀，未予以審究，僅以分割後之註冊第0000000號商標與據爭商標構成近似，以及商品類似等情，即逕認定分割後之註冊第0000000號商標有致相關消費者混淆誤認，自與上開「混淆誤認之虞」審查基準規定未合。矧，原判決未就相關消費者有如何混淆誤認之虞之情形具體指明，本件商標近似及商品類似如何特別符合，致降低其他因素之要求？本件除商標近似及商品類似外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？是否強到不必考慮其他判斷因素，即得為認定程度？原判決殊不得僅就部分因素，逕認為系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞。換言之，原判決就事實之認定不但有判決不備理由之違法事由，亦有判決不適用法規之失，而應予撤銷。此外，上訴人自86年間即使用系爭商標於衛浴設備迄今，此益證系爭商標與據爭商標確實同時存在於市場上多年，相關消費者已得區分系爭商標與據爭商標所表彰之商品來源不同。準此，縱分割後之註冊第0000000號商標所指定使用之商品與據諸商標所指定使用之商品類似，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，自不待言。㈢為證明系爭商標分割之結果，註冊第0000000號商標圖樣指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品類別，符合上訴人與被上訴人電光公司間分業之情狀，足使相關消費者認識註冊第0000000號商標所表彰之商品來源及產製主體乃上訴人，並得藉以與參加人電光公司之商品相區別，不致於發生混淆誤認之虞乙節，茲檢附臺北高等行政法院96年度訴字第3621號判決，以及被上訴人智慧局之商標評定書等供參。由前揭判決暨商標評定書之內容可知，渠等均肯認兩造分業之事實，並對於上訴人依分業之情狀，使用指定於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品類別之部分，亦即註冊第0000000號商標部分，應無致於發生混淆誤認之虞。另，鑒於前揭判決暨商標評定書所涉之註冊第0000000號商標圖樣與本件註冊第0000000號商標圖樣，實屬相同，換言之，兩者案情相同，自得比附援引，執為本件原判決應予撤銷之論據，併此說明等語。
六、本院查：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明定。上揭兩條款規定之適用，均以兩造商標構成相同或近似為前提。又按商標評定事件，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞者，其中關於商標是否近似，依各款規定分別應考量相關公眾或相關一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據據爭商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關公眾或消費者對系爭商標與據爭商標商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有混淆誤認之虞情形。惟在各參酌因素之斟酌上，猶如個別案件因案情之不同，在各參酌因素之強弱要求上仍有差異，又各參酌因素亦因其立法意旨之不同，所著重之參考因素亦有不同，自可依其需要而為參酌。
㈡查系爭商標圖樣係由藍、紅兩色塊組成之橫長方形內分置中
文「電光牌」、英文字母「TENCO」字樣及閃電設計圖所構成（如附圖1所示）；而據爭商標（如附圖2）亦有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖，且有雷同之中文「電光」或英文字母「TENCO」等字樣；又據爭商標附圖2左上圖（註冊第545495號）與系爭商標圖樣左側，僅有無「牌」一字之差而已；左下圖（註冊第79085號）與系爭商標之左側閃電設計完全相同；右下圖（註冊第79086號）與系爭商標之左側，亦僅有無「牌」一字之差；右上圖（註冊第79084號）與系爭商標之左側亦有閃電設計、電光文字相似，系爭商標之右側亦有英文「TENCO」近似之字樣等情形，原審因而據以認定兩商標於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，無論於外觀、讀音或觀念上均應屬構成近似商標，並將其認定之理由載明在判決書第16頁，即屬有據，難認有違論理及經驗法則、判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。上訴人主張系爭商標與據爭商標之整體外觀、構圖元件及外觀上予人寓目差距甚大，原判決有判決不適用法規及判決理由不備等語，無非持其主觀歧異之法律見解，對原判決取捨證據及認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，難認可採。
㈢又，系爭商標雖經被上訴人核准分割為註冊第0000000及000
0000號兩商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」等商品，與據爭商標等指定使用之「小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱」；「玻璃纖維、強化塑膠陶瓷等所製成之浴缸、馬桶」等商品，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，分別有渠等商標之註冊指定使用商品資料各附原處分卷第19頁以下足徵，原判決因而亦認定兩商標應屬指定使用之商品相同或高度類似之情形，並認為整體觀察兩造商標之商品易生誤認為同一來源之系列商品，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，且載明其判決理由，自無不合。上訴人主張僅考量商標近似及商品類似二個因素即認有致混淆誤認之虞，難謂正確客觀等語，容有忽略上述在各參酌因素之斟酌上，猶如個別案件案情之不同，在各參酌因素之強弱要求時，非不可依案情之需要而為參酌之說明，其法律見解難謂可採。
㈣末查，系爭商標與據爭商標在市場上是否存有併存註冊之事
實，亦經原審本於職權調查，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，始綜括認定上訴人所有註冊第10879、10880號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO」商標圖樣，均與系爭「電光牌TENCO及圖（彩）」商標圖樣有間等情事，因認上訴人在原審所提之證據資料尚難證明系爭商標與據爭商標已有併存使用多年，無法排除系爭商標與據爭商標近似，其註冊有致相關消費者混淆誤認之虞之事實，復將其調查證據認定事實之理由記載在判決書第17-18頁，自無判決不備理由或判決不適用法規之違法。上訴意旨僅泛稱考量混淆誤認基準因素，原判決未就相關消費者有如何致混淆誤認之虞等情形予以指明，系爭商標與據爭商標實不致於造成消費者之混淆誤認，其認定事實有判決不備理由、判決不適用法規之違法等語，忽略其在原審所提證據無法證明其主張事實之情形，仍難謂有據，而無法採取。至上訴人引臺北高等行政法院96年度訴字第3621號判決及中台評字第H00000000號之意旨主張兩商標分業事實業經肯認，並無致混淆誤認等語，惟查上訴人所引上述案情仍與本件有別，依商標個案審查原則，仍難比附援引，資為有利於其主張事實之審酌，一併敘明。
七、綜上所述，原判決認原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分之認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 張 瓊 文法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 王 史 民