最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第362號上 訴 人 中沙加油站有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 臺中縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間有關補償事務事件，上訴人對於中華民國97年6月12日臺中高等行政法院97年度訴字第63號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、需用土地人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用上訴人所有坐落臺中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，報經內政部民國88年1月16日臺內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被上訴人以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收。地上物部分，被上訴人另以88年3月23日府地權字第89757號公告(下稱88年3月23日公告)徵收。嗣上訴人陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估。國工局於是重新辦理查估，經被上訴人審核後，以89年4月14日府地權字第102197號更正公告（下稱89年4月14日公告)，上訴人對於系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失未予補償不服，提出異議。嗣國工局再次辦理查估，經被上訴人審核後，將上訴人營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後營業面積為494平方公尺，營業損失金額為新臺幣(下同)1,011,920元，被上訴人乃以93年2月18日府地權字第093003925號函（下稱原處分）通知上訴人領取。上訴人不服，提起訴願，案經內政部以94年5月5日臺內訴字第0930009307號訴願決定撤銷原處分。被上訴人據以95年9月29日府地權字第09502682941號函知上訴人本案營業損失不再另予補償。上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）89年2月2日公布施行之土地徵收條例第60條規定：本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。所謂已公告徵收但尚未辦竣結案者，係指已核准徵收而尚未執行完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部以88年1月16日臺內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物，是有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條之規定即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。至於被上訴人88年3月23日及89年4月14日之地上物徵收補償公告，無非徵收執行之一環，並非徵收之核准，本件地上物既在88年1月16日核准徵收且未結案，即應依87年3月6日修正之「臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」第13條之規定發給因拆遷停業所受損失補助（88年6月10日修正為臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法，因此停業損失本屬法定補償項目；又89年4月14日公告，係屬行政處分之更正，並非原徵收公告有何違法而從新公告徵收地上物，實因有關地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明88年3月23日徵收公告有何不當，原處分及訴願決定，依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定拒絕補償上訴人加油站之停業損失，其適用法令自有不當。（二）縱本件地上物徵收公告，應以89年4月14日公告為準，被上訴人自應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部89年2月10日臺內地字第8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。（三）徵收補償費之決定為行政處分，被上訴人核定補償費後，上訴人前往領取補償金為事實行為，非兩造間有關補償費之協議，必先有行政協議或行政處分始有給付依據，豈有受領給付後方產生給付依據，被上訴人認上訴人領取補償金為達成協議係倒果為因，諒有誤會。兩造既無協議存在，停業損失補償，應依建築改良物徵收營業損失補償基準辦理之。而內政部94年5月5日臺內訴字第0000000000訴願決定將訴願決定撤銷，被上訴人就本件另為適法之處分時，卻改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定，不予補償停業損失，內政部亦同其見解，駁回訴願，其適用法規先後不一，自有可議。（四）上訴人加油站營業性質是否特殊，除係事實認定問題外，亦是本件停業損失應適用建築改良物徵收營業損失補償基準第3點或第8點之先決問題。加油站是許可行業，成立上已具特殊性。加油站被徵收後，非如一般行業可另起爐灶，經營上更有特殊性，否則無需88年間先後委由中國生產力中心及蔡崇和建築師鑑定，被上訴人等相關單位於92年7月23日決議：營業損失部分並請蔡崇和建築師事務所，依照臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條，就實際營業面積重新計算，並將結果逕送需地機關評估，是上訴人加油站有其特殊性，原處分及訴願決定有關停業損失，改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點之規定其認定事實及適用法令即有違誤等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：（一）上訴人以被上訴人應依土地徵收條例第60條規定，即地上物之補償應適用公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理徵收補償，然按土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」因此若該條例另有規定時，則應依該規定辦理，而非適用徵收時之法律規定。本件有關上訴人機器設備遷移及停工損失部分，於徵收公告當時非屬法定徵收補償項目，故並未列入公告補償項目內，故徵收當時並無法律明文規定其補償之標準。嗣被上訴人乃準用臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法第37條「本辦法所列補償項目以外之特殊項目，得委託專門或學術單位代為查估」之規定，函請國工局委託中國生產力中心辦理鑑估，並經上訴人具領，實已具協議之性質。況該案辦理公告期間，土地徵收條例公告實施，該條例第33條對於合法營業損失之計算已明訂補償之基準，由中央主管機關定之。內政部雖係於89年12月30日始以臺內地字第8971251號函訂定建築改良物徵收營業損失補償基準，然內政部於89年2月10日即以臺內地字第8968329號函說明一、(二)、4規定：「……(二)在土地徵收條例公布施行後，上開子法尚未訂定發布前，相關因應措施如下：……4.營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」被上訴人依以往營業損失補償金發給標準發給補償上訴人，上訴人縱認其有異議而協議不成，則被上訴人依上開函示，於營業損失補償基準函頒實施後，再依該規定辦理計算營業損失，並無不合，上訴人引土地徵收條例第60條，謂依徵收時之土地法規定辦理營業損失補償云云，即無理由。（二）另上訴人謂縱使本件地上物營業損失，應適用建築改良物徵收營業損失補償基準辦理，則被上訴人既認上訴人加油站屬營業性質特殊者，自亦應依該基準第8點辦理云云。然查本件被上訴人於徵收公告時，上開補償基準尚未頒布，因此被上訴人並無將上訴人列為「營業性質特殊者」作為對象辦理補償之情事，又該補償基準第6點有關按拆除面積計算補償之規定，係指合法營業用建物之營業損失，未能依第3點至第5點規定計算者，始有適用之餘地。本件上訴人營業損失之補償既得依第3點為計算，自無第6點依營業面積計算之問題，上訴人此部分主張亦無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按徵收土地依土地法第222條規定，由中央地政機關核准之，土地徵收條例施行後，第14條亦規定，徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之，故實務上認為徵收自中央主管機關核准時發生效力。惟關於補償費之發給，土地法第233條第1項規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於『公告期滿』後15日內發給之。」土地徵收條例第20條前段規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於『公告期滿』後15日內發給之。」足徵補償費之發給，無論係土地法或土地徵收條例，均規定自公告期滿後15日內發給，並非自核准徵收後15日內發給。蓋因徵收費之發給，係屬徵收核准後之執行事項，中央主管機關核准徵收後，尚應將原案全部通知該土地所在地之直轄市或縣（市）政府，再由直轄市或縣（市）政府公告（土地法第225條及土地徵收條例第17條），即徵收之公告乃為依核准徵收機關之徵收處分辦理之徵收手續，上訴人主張被上訴人89年4月14日府地權字第102197號公告，係屬行政處分之更正，尚有誤會。（二）又徵收使用之目的不一，有些需長時間之施工，故需地機關之徵收計畫書需載明其使用期限，縱以分段徵收，苟未逾使用期限，亦非法所不許，在未公告徵收前，土地所有權人仍得繼續使用土地。準此，土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」該條已明文規定，僅本條例施行前，已「公告徵收」但尚未辦竣結案者，始依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。倘土地徵收條例施行後始公告徵收之案件，依土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、『徵收補償標準』與本條例牴觸者，優先適用本條例。」即應優先適用土地徵收條例第33條之規定補償，不得再依據其他之法律規定辦理。上訴人主張土地徵收條例第60條規定，係指本條例施行前，已核准徵收者而言，並非可採。（三）本件上訴人所有坐落臺中縣○○鎮○○○段161-180地號土地及其地上物，經內政部88年1月16日臺內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被上訴人以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收，公告期間自88年2月2日起至88年3月4日止。地上物部分，被上訴人另以88年3月23日公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。嗣上訴人陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被上訴人審核後，以89年4月14日公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止，而土地徵收條例係於89年2月2日公布，該條例第63條並規定自公布日施行。
是89年5月15日被上訴人公告徵收上訴人所有系爭土地上之地上物期滿時，土地徵收條例已公布施行；有關上訴人所有建築改良物因徵收而致營業停止之損失補償，即應依土地徵收條例第33條規定：「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」之規定辦理補償。而內政部於89年4月14日系爭土地改良物公告徵收時，雖尚未完成訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，延至同年12月30日始訂頒，惟依內政部89年2月10日臺內地字第8968329號函說明一、(二)、4.規定：「營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由『需地機關』參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」本件經被上訴人複估其停業損失為819,749元，上訴人已於93年2月23日領取，領取後上訴人仍不服，復提起訴願，其時內政部已訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，內政部93年5月5日臺內訴字第0930400601號訴願決定，以被上訴人未依土地徵收條例第33條規定補償上訴人之停業損失，仍依「臺中縣辦理公共工程拆除建築改良物補償辦法第13條」之規定補償，於法不合為由撤銷被上訴人上開處分，自無違誤。被上訴人於訴願撤銷其原處分後，按訴願機關之指示，改依土地徵收條例第33條及內政部訂頒之「建築改良物徵收營業損失補償基準」第3點規定：「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」之規定，函請沙鹿稽徵所提供相關資料，分別計算出上訴人86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為負，遠小於已辦理補償之金額「819,749元」，以95年9月29日府地權字第09502682942號函重為處分，通知上訴人本案營業損失部分不再另予補償，於法自無違誤。（四）另上訴人主張縱使本件地上物營業損失，應適用建築改良物徵收營業損失補償基準辦理，被上訴人既認上訴人加油站屬營業性質特殊者，自亦應依該基準第8點辦理乙節。查本件被上訴人於徵收公告時，上開補償基準尚未頒布，因此被上訴人並無將上訴人列為「營業性質特殊者」作為對象辦理補償之情事，又該補償基準第6點有關按拆除面積計算補償之規定，係指合法營業用建物之營業損失，未能依第3點至第5點規定計算者，始有適用之餘地。本件上訴人營業損失之補償既得依第3點為計算，自無第6點依營業面積計算之問題，上訴人此部分主張亦無可採。至上訴人所引本院92年度判字第1072號判決及94年度判字第1970號判決，並非判例，且與本件案情各異，均難據以為本件有利於上訴人之認定。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)按土地徵收包括核准與執行兩部分，各由中央與地方主管機關任之。土地法及土地徵收條例各有關於徵收之核准與執行之規定，於土地徵收條例公布施行後，應依該條例之規定，該條例未規定者，始適用土地法之規定。如此適用法律之規定，就尚未核准徵收之案件，固無問題，就已經核准徵收而尚未執行完畢之案件，究應適用核准徵收時適用之土地法繼續辦理，或應改依土地徵收條例繼續辦理，即生困擾。為免發生法律適用之困擾，土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」所謂執行完畢，參照土地法第235條規定：
「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權……。」則應指徵收補償費依法發放完竣而言。本件系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內政部於88年1月16日以臺內地字第8714247號函核准徵收，該函致執行機關即被上訴人，由被上訴人為88年3月23日之徵收公告。因上訴人不服該公告有關徵收補償費價額之查處，而以陳情方式表示不服，其後土地徵收條例於89年2月4日公布施行，被上訴人於89年4月14日依國工局重新查估結果，再為89年4月14日公告。本件既於88年3月23日徵收公告，惟在徵收補償費尚未依法發放完竣前，亦難謂本件徵收已辦竣結案，即應依公告徵收時（88年3月23日）所依據之法律規定，繼續辦理結案。上訴人主張：應依87年3月6日修正之臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法第13條規定：「自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告6個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助。」（88年6月10日修正為臺中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例，有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法。）所以停業損失本屬法定補償項目，被上訴人認為非屬法定補償項目，實有誤會云云，似非全然無據。原審就此部分未予審酌，逕認依土地徵收條例第60條規定，僅該條例施行前，已「公告徵收」但尚未辦竣結案者，始依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。倘土地徵收條例施行後始公告徵收之案件，依土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、『徵收補償標準』與本條例牴觸者，優先適用本條例。」即應優先適用土地徵收條例第33條之規定補償，不得再依據其他之法律規定辦理。實有判決適用法規不當之違法。又原判決既認徵收土地或土地改良物應由中央主管機關核准之，故實務上認為中央主管機關核准時，不待執行機關公告即發生效力。徵收費之發給，係屬徵收核准後之執行事項；復認89年4月14日被上訴人公告徵收上訴人所有地上物期滿時，土地徵收條例已公布實施，即應依土地徵收條例第33條規定補償上訴人之停業損失。似將內政部核准徵收處分之公告與被上訴人核定補償價額行政處分之公告，混為一談，亦有判決理由不備及矛盾之違法。(二)次按土地徵收條例第22條第1項規定：「土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。」同條第2項前段規定被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服第1項查處情形者，依同條例施行細則第23條亦規定：「……應於查處通知送達之日起30日內，以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關。」該條例第22條第2項後段並規定「土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟」。是土地徵收條例第22條第1項、第2項規定之異議、復議程序，乃立法者為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之救濟程序(本院98年6月份第一次庭長法官聯席會議決議參照）。徵收補償費價額之核定公告，對外直接發生法律關係，為行政處分，此參對有關徵收補償價額之核定公告，得以異議等方式表示不服並提起行政爭訟，益證徵收補償價額之公告屬行政處分無疑。本件被上訴人執行地上物徵收公告有二：分別為88年3月23日88府地權字第89757號公告及89年4月14日89年府地權字第102197號公告。該88年3月23日第一次公告後，上訴人以陳情方式表示不服補償價額之查處，經國工局重新辦理查估，乃有該89年4月14日之第二次公告。上訴人於原審審理時即主張該89年4月14日公告，係屬行政程序法第101條所規定，因補償行政處分其數額有誤寫、誤算之更正公告，並非始次或重行公告等情。乃原判決就本件兩次地上物徵收公告，並未斟酌兩次公告之差異及性質，攸關地上物補償應適用之法令，而有區別，逕認徵收公告乃為依核准徵收機關之徵收處分辦理之徵收手續，被上訴人89年4月14日府地權字第102197號公告，非屬行政處分之更正，已嫌率斷；復未就上訴人主張本件應以被上訴人88年3月23日88府地權字第89757號公告作為適用法令基準乙節，是否可採？詳為論斷，亦屬判決不備理由。另上訴人主張：加油站為特殊行業，建築改良物徵收營業損失補償基準第8條亦規定，營業性質特殊者，直轄市或縣（市）政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由需用土地人負擔。原判決就上訴人加油站是否為特殊行業之事實，並未論斷。進而將特殊行業適用一般行業之補償規定，亦有疏漏云云，原審於本件更為審理時，就此部分自應一併注意及之。(三)綜上所述，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，且因本件部分事實未臻明確，尚待查明，本院無法逕為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 王 碧 芳法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 王 福 瀛