最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第380號上 訴 人 臺灣省遊覽車客運商業同業公會聯合會代 表 人 甲○○訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年5月22日臺北高等行政法院96年度訴字第3293號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人依據臺灣省政府函送上訴人民國94年9月29日第11屆第2次理事會會議紀錄，認有涉及違反公平交易法聯合行為之禁制規定情事，經調查結果，以上訴人透過第11屆第2次理事會決議，請各縣、市公會邀集業者及靠行車主協調提高運價共識，否則拒絕靠行或提高靠行費予以抵制，足以影響國內遊覽車客運服務市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以96年1月16日公處字第096007號處分書（下稱原處分）命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處上訴人罰鍰新臺幣（下同）50萬元。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）遊覽車係涉及公眾安全之運輸產業，故政府製定特別規則及法令，以保障消費者之安全。但遵守法令有一定之成本，在遵守法規之下要降低成本，有一定的困難。因不肖業者選擇違反法令降低成本，才導致翻車事故頻傳，故要降低翻車事故，前提須先合法。在合法要求下，國際油價上漲，利潤不足，建議政府機關調漲價格，上漲範圍不失為解決之道，故解決遊覽車業者不當競爭肇致事故，一為杜絕違反法令，惡性之不公平競爭；二為建議政府調高價格區間，以改善利潤不足現象。（二）本件所謂提高價格的共識，非指遊覽車業者重新制定新價格，而是要求靠行業者，遵守遊覽車公司之訂價規定，不從事違反公司定價而以低價搶標。遊覽車公司所能約束靠行車輛之方法，唯有從雙方合約著手，不是終止合約，即是提高違約罰款（即提高靠行費用之真意）。故系爭會議決議文字若改為：「遊覽車公司應約束靠行業者遵守政府規定及公司管理規則，否則即終止靠行合約，或施以提高違約罰款」，則與民間契約有關，與公平交易法無涉。因何相同事實，不同文字，即有不同之觀點，實則上訴人因不諳文字敘述，先行以違規靠行業者之違法價格作為計算基準，而非以公司管理之價格做為計算基準，故而呈現所謂「提高價格共識」之文字。（三）公平交易法第7條第1項及第2項明文規定須有價格協議，才可能構成公平交易法所要處罰之聯合行為，如無價格協議，即不可能影響市場。上訴人於94年9月29日所記載之理事會紀錄，從未就有關運輸費用具體價格為決議，更遑論有強制會員遵照決定價格之行為，故被上訴人認上訴人有違反公平交易法之聯合行為，與事實不符。（四）上訴人係公會組織，組織公會之行為並非為壟斷市場之聯合行為，而係基於服務會員，兩者並不相同。又汽車運輸業運費價格係由公路主管機關核定，未經主管機關之同意，任何人之行為皆無法影響市場價格：依汽車運輸業管理規則第10條第1項規定可知，運費價格之調整，係由公路主管機關所管制，非上訴人之作為即可影響市場，在未經公路主管機關的同意，任何汽車業者根本不可能影響市場價格。故上訴人會議內容係針對運費調漲作成共識決議，作為向主管機關建議之參考，與決定市場現況之特定運輸價格無涉。（五）公平交易法第7條聯合行為之構成要件，須有相互約束事業活動之行為，上訴人並無從事強制推動決議之行為，不符聯合行為之處罰要件：依公平交易法第7條就聯合行為之規定，廠商除了要有價格協議以外，尚須有強制行為推動該決議。上訴人開會決議之目的及內容，根本與聯合行為無關，除無價格協議業如前述，亦無任何強制行為。再者，依上訴人之組織章程規定，上訴人就遊覽車業者個體，亦無任何強制權力，更無運輸費用之決定權利，上訴人只有對主管單位反應經濟政策及商業法令之建議而已。（六）縱被上訴人認上訴人仍有違反公平交易法，亦應體恤上訴人之原意及決議之背景及過程。上訴人所犯之錯誤僅係決議文用詞不當，並無任何聯合行為之意，既無價格決議，更無相互約束事業活動之行為，而是為處理翻車事故頻傳之目的。而且決議並無執行，亦無約定價格限制供給，根本不可能影響市場，這種屬於不能犯之性質，被上訴人只須通知改善決議文字即能達成效果，而課處50萬元罰鍰，則屬過重，有違比例原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）同業公會係由彼此間具有競爭關係之事業所組成之團體，同業公會之組織章程或會務決議皆係由於會員之直接參與，或基於會員之授權，其決定具有合意性質，其可能對於事業間競爭之限制、妨礙市場機能運作、不當獲取市場力及損害經濟效率之負面效果，與事業間合意形成聯合行為不分軒輊，因此應同受公平交易法之規範。（二）「聯合行為」旨在規範事業間藉由合意「相互約束事業活動」，足以妨害市場機能運作之行為，公平交易法第7條規定則就實務常見相互約束事業活動之行為類型予以例示規範，非如上訴人所稱，須有具體「價格協議」才合致聯合行為之要件。上訴人除透過會議獲致提高運價共識，事後並將該次會議紀錄函知各理事、各縣市公會，已屬限制遊覽車業者自由決定市場價格之事業活動，且上訴人於國內遊覽車客運服務市場占有率達62%，系爭行為足以影響市場之供需功能，合致「聯合行為」之構成要件。（三）所謂足以影響市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到「足以」影響市場供需之可能性即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限。聯合行為係以合意為要件，事後有無配合合意具體執行之行為，並非所問。（四）現行運價標準為交通部93年核定之「93年公路汽車客、貨運基本運價調整方案」，係上限標準，在其之下業者得考量市場尖、離峰變動情況依營業自行調整，於報請主管機關核備後實施，參諸前揭交通部93年運價調整方案之說明7，至為明確。上訴人亦自承，「本業車輛營運現況...其運價尚不及交通部訂定汽車運輸業客貨運運價準則公式計算之一半。」顯然遊覽車運價非如上訴人所稱全無業者自由決定空間，於公路主管機關所核定之運價標準之下，仍為業者得以從事價格競爭之範圍，倘有共同約束事業活動之行為，足以影響服務供需之市場功能者，自有公平交易法關於聯合行為禁制規定之適用。（五）上訴人另主張系爭決議係為向公路主管機關建議調漲運輸費用上限，而於聯合會內先就建議提高運價範圍達成共識，另為管理不肖同行削價競爭，為圖方便，故將2案記錄成1案，且用字遣詞不夠嚴謹招致被上訴人誤解云云。惟查，上訴人(94)省遊客聯字第326號函及95年7月10日到被上訴人機關陳述，再證諸與會各理事之證詞，系爭決議之緣起及討論過程均為促使會員向交易相對人協調提高運價，而與向公路主管機關建議調整運價上限乙事完全無涉，上訴人訴稱僅係用語不當一事並非事實，揆諸相關事證，顯難自圓其說。（六）被上訴人原處分有關罰鍰部分，業已依法充分審酌一切情狀之合義務性裁量，並業於原處分之理由欄內詳細論列裁量審酌因素，故無違反比例原則及平等原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）同業公會係由彼此間具有競爭關係之事業所組成之團體，同業公會之組織章程或會務決議皆係由於會員之直接參與，或基於會員之授權，其決定具有合意性質，對於事業間競爭之限制、妨礙市場機能運作、不當獲取市場力及損害經濟效率之負面效果，應受公平交易法之規範。上訴人係依商業團體法所設立之省級同業公會，核屬公平交易法第2條第3款規定所稱之事業。（二）上訴人召開第11屆第2次理事會，決議「請各縣、市公會邀集業者及靠行車主協調提高運價共識，否則拒絕靠行或提高靠行費予以抵制。」希冀藉由此決議之執行，共同提高運價且避免靠行車主削價競爭，上訴人事後將該次會議紀錄函知各理事、各縣市公會等情，為兩造所不爭。（三）上訴人主張其未為具體價格協議，更未強制會員遵照決議執行，市場秩序未受影響，不符聯合行為構成要件云云。惟公平交易法第7條規定則就實務常見相互約束事業活動之行為類型予以例示規範，非如上訴人所稱，須有具體「價格協議」才可能合致聯合行為之要件。查上訴人除透過會議獲致提高運價共識，事後並將該次會議紀錄函知各理事、各縣市公會，已屬限制遊覽車業者自由決定市場價格之事業活動，且上訴人於國內遊覽車客運服務市場占有率約達62%，上訴人系爭行為足以影響國內遊覽車客運服務市場之供需功能，合致公平交易法規定「聯合行為」之構成要件。又所謂足以影響市場功能，係以限制競爭行為達到「足以」影響市場供需之可能性即該當，而不以市場功能實際受影響為限，上訴人主張核無足採。（四）次查上訴人主張汽車運輸業運費價格係由公路主管機關核定，未經主管機關同意，任何業者均無法影響市場價格云云。然現行運價標準係上限標準，在其之下得由業者考量市場尖、離峰變動情況依營業需要自行調整，其票價由業者報經主管機關核備後實施等情，此參諸上揭交通部93年運價調整方案之說明7，至為明確，復參以上訴人於(94)省遊客聯字第326號函亦自承。顯然，遊覽車運價，於公路主管機關所核定之運價標準之下，仍為業者得以從事價格競爭之範圍，倘有共同約束事業活動之行為，足以影響服務供需之市場功能者，自有公平交易法聯合行為禁制規定之適用。（五）再查上訴人主張系爭決議係為向公路主管機關建議調漲運輸費用上限，而於聯合會內先就建議提高運價範圍達成共識，另為管理不肖同行削價競爭，為圖方便，故將2案記錄成1案，且用字遣詞不夠嚴謹招致被上訴人誤解云云。惟查上訴人（94）省遊客聯字第326號函及上訴人副理事長到被上訴人機關陳述，再參諸被上訴人於調查時，詢問當時參與該會之理事陳述，系爭決議之緣起及討論過程均為促使會員向交易相對人協調提高運價，難認有上訴人主張向公路主管機關建議調整運價上限之情事。此外，上訴人就此部分主張，復未舉證以實其說，亦不足採。（六）本案被上訴人原處分有關罰鍰部分，業已依法充分審酌一切情狀之合義務裁量，並業於原處分之理由欄內詳細論列裁量審酌因素，並無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦無違法或不當之處，且原處分裁處罰鍰50萬元，亦在法定罰鍰金額內，經核並無不妥，故無違反法律授權範圍及比例原則。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
（一）「本法所稱事業如左：．．．三、同業公會。」「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」「事業不得為聯合行為。」公平交易法第2條第3款、第7條、第14條第1項前段定有明文。準此可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。而事業從事聯合協議，既可選擇彼此商議以契約、協議或其他方式之合意形成聯合行為，亦可藉由同業公會之運作而達成共同行為之結果。按同業公會係由彼此間具有競爭關係之事業所組成之團體，同業公會之組織章程或會務決議皆係由於會員之直接參與，或基於會員之授權，其決定具有合意性質。故事業遂行聯合行為，無論以彼此商議或藉由同業公會之運作，該兩種方式本質上對於事業間競爭之限制並無不同，對於妨礙市場機能運作、不當獲取市場力及損害經濟效率之負面效果亦無軒輊。
是以，同業公會藉由章程、會員大會決議、理監事會議決議、內部組織或會議決議、發函所屬會員、代表人之意思表示等方法，約束會員事業活動或指示採取協調行動，應受公平交易法之規範。事業之聯合行為必須達到足以影響市場功能之程度，始足當之。所謂足以影響市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到足以影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限，嗣後有無具體依合意執行，並非所問。又聯合行為之禁止，旨在對於事業間藉由合意「相互約束事業活動」，足以妨礙市場機能運作之行為而為規範。「相互約束事業活動」之行為類型繁多，公平交易法第7條第1項即係就「共同決定商品或服務之價格、限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等」實務常見相互約束事業活動之行為類型予以例示而非列舉規定，如解為列舉規定則顯未能盡予涵蓋全部類型，將有掛一漏萬，無法達到公平交易法為防止複數事業藉由協議採取共同行為，限制彼此間之競爭而妨礙市場機能之規範目的。上訴意旨主張公平交易法第7條規定係列舉規範，而非例示規範云云，指摘原判決適用法律不當，自非可採。
（二）本件上訴人係依商業團體法成立之省級商業同業公會聯合會，所屬會員就國內遊覽車客運服務市場占有率約為62%，因所屬會員為彼此間具有水平競爭關係之事業，倘上訴人基於主導地位，約束各會員營業活動之自由，限制彼此之競爭，足以影響市場供需功能，依上開公平交易法第7條第4項規定，已構成聯合行為，應受公平交易法規範。
上訴人於94年9月29日第11屆第2次理事會決議「請各縣、市公會邀集業者及靠行車主協調提高運價共識，否則拒絕靠行或提高靠行費予以抵制」，除透過會議獲致提高運價共識，事後並將該次會議紀錄函知各理事、各縣市公會，雖決議內容未為具體價格協議，惟其藉由組織影響力，意圖影響遊覽車客運服務之價格，已限制遊覽車業者可自由決定價格之事業活動行為，破壞事業在市場上可採較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之競爭手段，削弱市場之競爭機能，足以影響國內遊覽車客運服務市場之供需功能，合致公平交易法規定聯合行為之構成要件。至於嗣後有無強制會員依合意執行，或有多少會員配合，尚不影響前揭違法行為之成立等由，業經原判決述明其得心證之理由，並對上訴人之主張何以不可採指駁甚詳，核無不合。上訴意旨猶執詞以：上訴人之決議內容僅為協調提高運價共識，並無共同決定運價之具體金額，亦無共同決定運價之計算式，其並無協議具體內容或項目，應不構成聯合行為云云，加以爭執，無非係其一己主觀之見，並無可採。至上訴人援引本院92年度判字第1906號判決、88年度判字第1985號判決等，案情與本件有間，尚難執為有利上訴人裁判之依據。
（三）又按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰」公平交易法第41條前段定有明文。可知，對於違反公平交易法之事業，被上訴人「得」對其為下命處分─命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並「得」處以罰鍰。罰鍰處分為行政罰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，並有嚇阻其將來再度違法之功能；命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分並非行政罰，乃為直接排除一定危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序之行政管制措施。至於採取何下命處分為必要、適合之行政管制措施或是否併處以罰鍰，係立法者衡量各種有效維護公平交易之相關因素後，合理賦予被上訴人裁量之事項。復按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。
八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平交易法施行細則第36條亦規定甚明。本件被上訴人除命上訴人應立即停止前項聯合行為外，並依上開公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人之違法行為之動機惡性重大、違法行為對交易秩序之危害程度尚屬輕微、違法行為危害交易秩序之持續期間尚屬短暫、上訴人居市場領導地位、本件違法類型未經被上訴人導正或警示而上訴人係屬初次違法、上訴人配合調查態度良好並積極提供相關資料等因素，因而裁處上訴人50萬元罰鍰，堪認被上訴人之裁量已充分審酌一切情狀，尚無裁量濫用或裁量怠惰及違反比例原則等情，業據原判決論述甚明，核無不合，並無上訴人所指違背證據法則或論理法則之違法。上訴意旨以：上訴人係初次違法，危害程度輕微、短暫，其動機、目的均為善意，被上訴人僅應選擇「限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施」等對人民權益損害較少之手段，原處分同時併處罰鍰，違反比例原則；且原處分未審酌上訴人違法行為之動機、目的、對交易秩序之危害程度及曾否經中央主管機關導正或警示，且對其他各項應審酌因素，均未審酌及說明，原審亦未細究，顯有判決理由不備及適用法規不當之違誤云云，求為判決廢棄原判決，亦無可採。
（四）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 郭 育 玎