最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第397號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 毛仁全律師上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國97年4月3日臺北高等行政法院96年度訴字第1933號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）部分（即原判決主文第一項）暨該部分訴訟費用均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人原係上訴人所屬空軍第737戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第737聯隊）少校工程官，因貪污罪經判處有期徒刑2年，緩刑3年確定，致94年度受記1大過處分，該年度考績評定為丙上，並經空軍第737聯隊於民國（下同）95年1月底召開人事評審會（下稱人評會），決議「留任原職且管制至96年3月1日退伍」，而由空軍第737聯隊以95年2月20日旌仁字第0950001058號令發布上開決議。上訴人獲悉上開人評會決議之後，指示要求空軍第737聯隊重新召開人評會，空軍第737聯隊乃於95年5月30日另行召開人評會，並作成「被上訴人不適服現役，應予以退伍」之決議，除以95年6月2日旌仁字第0950003386號令轉知被上訴人外，同時將被上訴人不適服現役之決議呈報上訴人，上訴人乃以95年6月12日空管字第0950006284號令，核定被上訴人不適服現役退伍。被上訴人不服該不適服現役退伍處分，提起訴願，經國防部訴願決定以上訴人未依職權審查空軍第737聯隊所召開之人評會是否符合程序，逕為核定被上訴人不適服現役退伍，顯有未洽為由，將該處分撤銷，責由上訴人另為適法之處分。嗣空軍第737聯隊於95年11月30日再度召開人評會，決議被上訴人「不適服現役退伍」，並經上訴人以95年12月20日空管字第0950014713號令，重為核定被上訴人不適服現役退伍之處分。
被上訴人對上開上訴人95年12月20日令不服，提起訴願，遭駁回後，遂訴請撤銷上開訴願決定、上訴人95年12月20日令，及空軍第737聯隊95年6月2日旌仁字第0950003386號令，案經原審法院96年度訴字第1933號判決：「（第1項）訴願決定及原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）均撤銷。（第2項）原告其餘之訴駁回（即被上訴人訴請撤銷空軍第737聯隊95年6月2日旌仁字第0950003386號令部分）。（第3項）訴訟費用由被告國防部空軍司令部負擔。」，上訴人乃就其敗訴部分（即原判決主文第1項及第3項）提起上訴（另被上訴人就其敗訴部分即原判決
主文第2項並未提起上訴而告確定）。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人雖因貪污案件經判處有期徒刑2年，緩刑3年確定，於94年度遭記1大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，但經空軍第737聯隊於95年1月底，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款召開人評會，檢討被上訴人是否不適服現役，業經決議「留任原職且管制至96年3月1日退伍」，由空軍第737聯隊以95年2月20日旌仁字第950001058號令發布上開決議而生效。而上訴人獲悉上開人評會決議之後，竟違法濫用權力，以非正式方式下達指令，要求空軍第737聯隊在毫無任何理由之下重新召開人評會，空軍第737聯隊乃於95年5月30日另依服役條例第15條第5款召開人評會，檢討被上訴人是否不適服現役，經會議作成決議，被上訴人不適服現役，應予以退伍，並以空軍第737聯隊95年6月2日旌仁字第0950003386號令發布之，上訴人亦以95年12月20日空管字第0950014713號令違法核定退伍，然上開處分顯有逾越權限、違反信賴保護原則、比例原則及權力濫用之重大瑕疵，應屬違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（上訴人95年12月20日空管字第0950014713號令）。
三、上訴人則以：被上訴人94年度之考績丙上，本應依服役條例第15條第5款規定，召開不適服現役之人評會決定，惟空軍第737聯隊誤引陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第8條規定，核予調職察看之處分，上訴人自有權責令所屬單位撤銷原調職察看之處分，並依服役條例重為適法之處分。且軍隊為作戰而存在，為武力聚合之團體，需要有高度服從命令、嚴守紀律及堅守本分之特性，若無嚴肅對待，容許有不適任之領導幹部存在，則隨時可能使組織瓦解，此已非其他政府組織或團體所能並論，為維持紀律之完整，組成人員之純淨，就上訴人而言，被上訴人在任職期間所犯「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪肇生嚴重違反軍紀及軍譽事實，足已達不適服現役之程度，故空軍第737聯隊重為決議予以退伍，上訴人予以核定，均屬於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審撤銷訴願決定及原處分（上訴人95年12月20日空管字第0950014713號令），係以：㈠按服役條例第15條第5款規定「常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」；考績條例第8條第1項後段規定「年終考績考列丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍」，同考績條例施行細則第8條前段規定「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍」，二者均規定應經人事評審會決議，其規定用語未必一致，但規範意旨並不衝突，亦無何者優先適用的問題，重心在於人評會考核「是否適服現役」，如考核結果為「不適服現役者，予以退伍」，則應依服役條例施行細則第12條第1項第4款規定「依本條例第15條第5款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」，如非不適服現役者，自屬考評權責主官（管）之權限。考評權責主官（管）其權限之使用是否恰當，是上級單位對其領導統御考核的範疇，並不涉及考評權責主官（管）其權限之行使之有效與否。㈡被上訴人因貪污案件經判處有期徒刑2年，緩刑3年確定，於94年度遭記1大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，經空軍第737聯隊於95年1月底，依服役條例第15條第5款召開人評會，檢討被上訴人是否不適服現役，業經會議決議「故留任原職且管制熊員至96年3月1日退伍，請單位住官（管）確實加強考管。」，並由空軍第737聯隊以95年2月20日旌仁字第950001058號令發布。由該次人評會之會議紀錄載明「經單位初、覆審人評會均決議予以調職察看，為維護個人權益，聯隊在此召開審核人評會」，而該會議由聯隊長為主席，事後發布亦以聯隊長空軍少將之名義為之，合於國軍所稱初評【考】、覆評【考】、【審】核定之逐級召開人評會議程序，且實質內容亦合於考績條例第8條第1項所稱年終考績考列丙上以下者，依人事狀況得予以調職察看之規定，且該核准權限亦與隊部少校級軍官考評權責為少將級主官（管）者相符，其程序、實體事項及權限均無違誤，則依據上開決議，空軍第737聯隊以95年2月20日旌仁字第950001058號令發布之「留任原職（非不適服現役）」行政處分，應生效力。㈢前開「留任原職（非不適服現役）」行政處分，未經當事人不服而進行訴願或行政訴訟之救濟程序，其效力自不受影響。但上訴人主張該「留任原職（非不適服現役）」行政處分未經上級機關核定而不生效力者，援以為理由者乃「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱考核具體作法）其中稱「相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備」之規定，因未經核備故不生效力；但該「相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備」之規定，係規範於考核具體作法之「柒」不適服現役評審程序內，相關之內容應為不適服現役評審之程序，而本件空軍第737聯隊於95年1月底，依服役條例第15條第5款召開人評會，檢討被上訴人是否不適服現役，其決議為「留任原職」，自無涉於不適服現役，而無不適服現役評審程序規範之適用，自無應送上一級主管單位核備之必要，此亦與服役條例第15條第5款、服役條例施行細則第12條第1項第4款規定「依本條例第15條第5款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」者相符。上訴人之抗辯自無可採。㈣上訴人電令要求空軍第737聯隊重為決議，該電令內容僅屬通案性質之重新審慎檢討，並非針對個案之撤銷，而空軍第737聯隊95年5月30日另召開人評會決議被上訴人不適服現役者，其會議紀錄亦稱「本部依司令部指示，再次針對94年度考績丙上（含）以下人員重新召開覆審人評會」，其再次召開同一事由會議而為決議，顯屬違反一事不二議之原則，故所為決議自屬違法。而依據該決議之空軍737聯隊95年6月2日旌仁字第0950003386號令（被上訴人不適服現役）堪認為違法，但該違法尚非權責機關之行政處分，因不適服現役之核定權限，並非於隊部少校級軍官考評權責之少將級主官（管），而是服役條例施行細則第12條第1項第4款規定「依本條例第15條第5款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」，故上訴人95年12月20日空管字第0950014713號令「核定退伍」始為本件權責機關之行政處分，該處分未查核空軍第737聯隊之呈稿違反一事不二議之原則，而為退伍之核定，自屬違法，訴願決定未予糾正，均應予撤銷，被上訴人此部分之訴，應有理由等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：㈠按「本條例依兵役法第3條第2項制定之。」、「陸海空軍軍
官．．．服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；．．．」、「常備軍官．．．，有左列情形之一者，予以退伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。．．．」、「本條例施行細則，由行政院定之。」及「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：．．．四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。．．．（第2項）前項核定退伍之軍官．．．，應發給退伍令。」服役條例第1條、第2條、第3條前段、第15條第5款、第48條及同條例施行細則第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。又「陸海空軍現役中將以下軍官．．．之考績，依本條例行之。」、「考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。」、「考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」、「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」及「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」考績條例第1條第1項、第2條第1項前段、第3條、第6條、第8條第1項及同條例施行細則第8條復分別定有明文。是陸海空軍軍官年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役為考評，於經人評會考核決議不適服現役者，並由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之。
㈡次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新
，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵之考核，訂頒有考核具體作法，該考核具體作法「柒、不適服現役評審程序」業就不適服現役評審程序為下列規定：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員2/3表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1次記2大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。．．．三、各單位應將核定結果（1次記2大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」核考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法暨施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（考核具體作法「壹」規定參照），所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，被上訴人及所屬單位或機關辦理強化國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵考核事宜，自可援用。
㈢經查，考核具體作法乃彙集軍士官考核之相關規定而為程序
之規定，業如前述，而上開考核具體作法「陸、考評權責」，就國防部幕僚單位暨其直屬機關、單位、部隊及院校之少校級軍官之考評權責雖規定為少將級主官（管），然亦規定最終審查核備權限在上級主管機關（見上開考核具體作法柒、一之規定），此觀服役條例施行細則第12條規定、上訴人與所屬一級單位「人事業務」權責劃分表（第45頁）「項次
四、人事程序」第四（六）點：「四、任職及調職：．．．
（六）直屬司令部校尉級軍官任職．．．之核定」係上訴人之權責，而非聯隊（或少將編階）階層之權責益明。再審酌陸海空軍軍官、士官於其年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役經人評會為考評，而其考評結果，依考績條例第8條第1項後段規定，本有「調職察看」及「辦理退伍」兩種情形，換言之，於進入不適服現役之評審程序，評審結果並不當然為「不適服現役」，亦有可能經評審決議未達「不適服現役」之狀況，此時決議即為「調職察看」，故不論人評會之決議為「調職察看」抑或不適服現役應「辦理退伍」，均應通體適用考核具體作法關於不適服現役評審程序之規定而為，非謂依上述規定所為之初評結果並非不適服現役應辦理退伍，即無覆評【考】、【審】核定及將人評會決議送上級主管機關核備程序規定之適用。是在上級主管機關就考評權責單位依上述一至三級評審制度所為考評結論核備前，不論決議係「調職察看」或「辦理退伍」，該人評會決議僅係內部人事管理之行政行為，非對外發生效力之行政處分。本件被上訴人於94年度因貪污罪，受記1大過處分，年度考績評定為丙上，空軍第737聯隊95年1月底召開人評會決議「留任原職且管制至96年3月1日退伍」後，接獲上訴人指示要求重新召開人評會，遂於95年5月30日另行召開人評會，決議「被上訴人不適服現役，應予以退伍」，並經上訴人核定被上訴人不適服現役退伍，被上訴人不服，提起訴願，經國防部訴願決定撤銷上訴人核定被上訴人不適服現役退伍之處分後，空軍第737聯隊再於95年11月30日召開人評會，決議被上訴人「不適服現役退伍」，則上訴人就該不適服現役考核之人評會結果，於經其核定前，該人評會結果僅係內部決定之過程，尚未確定，對受評人而言，自無何信賴利益之存在；亦即除上訴人對報核之人評會決議結果無意見而准予核備外，倘其對下級機關之人評會結果未予核備，該人評會結果仍有變更之可能，否則上級機關對適用同一評審程序之下級機關人評會較重之不適服現役退伍決議有審核權限，卻對較輕之調職察看無審核權限，顯無法貫徹軍隊人事管理之要求，故空軍第737聯隊縱經上訴人指示後重開人評會，亦無一事不再議或有違誠信、信賴原則之問題。從而原判決以空軍第737聯隊前於95年2月20日以旌仁字第0950001058號令發布被上訴人「留任原職（非不適服現役）」之行政處分，應生效力，且其效力不因當事人未進行救濟程序而受影響（按上開令內容應為「留任原職且管制至96年3月1日退伍」），則上訴人要求空軍第737聯隊再次召開同一事由會議而為決議，違反一事不二議原則而屬違法為由，將訴願決定及原處分（上訴人95年12月20日空管字第0950014713號令）均予撤銷，容有可議，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由應將原判決廢棄，發回原審法院就兩造其餘之爭議事項查明事實後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 吳 玫 瑩