最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第441號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡進良 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國97年6月10日臺北高等行政法院96年度訴字第2149號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係空軍第四○一戰術混合聯隊（下稱空軍第四○一聯隊）後勤科少校輪型車輛修護官，民國94年度因男女感情糾紛不斷及違規租屋等原因，遭受記一大過處分，年度考績評定為丙上，並經該聯隊召開人事評審會評議不適服現役，呈報被上訴人以95年6月12日空管字第0950006283號令，核定上訴人不適服現役退伍，上訴人於95年6月30日辦理退伍，惟仍不服該處分，提起訴願，經國防部訴願審議委員會決定撤銷，著由被上訴人另為適法之處分，嗣被上訴人作成95年12月18日空管字第0950014573號令：「主旨：核定本軍後備役少校甲○○『經考核不適服現役退伍』，溯自95年6月30日零時生效，希照辦！說明：……二、貴聯隊已重新召開『核（審）定評鑑人事評審會』（第三級評鑑）及『再審議評鑑人事評審會』，投票結果均維持鄭員『不適服現役退伍』之決議，依『陸海空軍軍官士官服役條例』(下稱服役條例)第15條第5款規定辦理經考核不適服現役退伍，……」（下稱原處分），重為核定上訴人退伍之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：原處分僅以「經考核不適服現役退伍」為由，未記載相關處分事實，未附具上訴人「不適服現役」之理由，亦未依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定（程序事項）行事，程序上有違反行政程序法第96條第1項第2款規定及未遵照國防部95年決字第120號前訴願決定意旨、訴願法第95條及第96條規定以及違反行政自我拘束原則，不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則。又被上訴人對於上訴人94年考績「丙上」之原因，源於上訴人曾有妨害家庭行為，惟該行為發生於00年0月00日，非94年間發生，被上訴人不得據以評量上訴人94年考績依據，至於被上訴人所稱「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」，上訴人所涉妨害家庭案件訴訟豈是上訴人所能果斷處置？若指上訴人仍有不正常男女關係證據何在？被上訴人對於上訴人94年「品德」丙上事實，應舉證說明，否則有違反禁止恣意原則。被上訴人未審酌上訴人行為時間非執行軍事勤務期間，事後深自悔悟、92年事發後迄未再犯，男女感情糾紛，世所常有，情節非重大，上訴人業於94年僅被記大過乙次，核列考績丙上，已屬過重，原處分遽以退伍處分懲處上訴人，違反比例原則。另被上訴人95年6月12日核定上訴人自95年6月30日退伍處分，既經訴願決定撤銷，該處分即應認溯及自始不生效力，惟被上訴人其後再為原處分，卻溯自95年6月30日零時生效，顯違反行政程序法第110條第1項規定等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人因「男女糾紛不斷及違規租屋，嚴重敗壞軍紀及有損軍譽之行為」，上訴人所隸單位乃依「陸海空軍懲罰法」相關規定，核予大過乙次之懲處，另於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將上訴人考績評定為「丙上」。上訴人就94年之記大過乙次懲處及當年度考績績等經評定為「丙上」，均未再申訴確定。空軍第四○一聯隊依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第5款之規定，召開人事評審會，作成「上訴人不適服現役汰除」決議，被上訴人乃依會議決議結果作成原處分，合於依法行政之要求。被上訴人作成原處分前已組成立場公正之委員會經三級審查決議、給予上訴人陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式、給予再審之機會且機關內設有官兵權益保障委員會之保障權益制度，符合司法院釋字第491號解釋文之意旨，亦已善盡行政機關之義務，被上訴人所為之處分自無濫用。行政法院對此事件應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。被上訴人並無違反行政程序法第96條第1項第2款、第110條第1項、訴願法第95條、第96條規定及行政自我拘束、正當法律程序、禁止恣意、比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人原係空軍第四○一聯隊少校常備軍官，94年度因男女感情糾紛不斷及違規租屋等原因，遭受記一大過處分，年度考績評定為丙上，經該聯隊召開人事評審會評議不適服現役，被上訴人乃以95年6月12日空管字第0950006283號令，核定上訴人不適服現役退伍，上訴人不服提起訴願，經國防部訴願審議委員會認被上訴人該核定，不符合強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法(下稱考核具體作法)第7條規定，而決定將該核定撤銷，案經空軍第四○一聯隊重新於95年12月5日針對上訴人召開人事評審會議，與會人員均認上訴人男女感情糾紛不斷，嚴重違反國軍軍紀，造成單位軍譽受損，已不適服現役，決議應予退伍，被上訴人作成原處分等情，為兩造所不爭，為可確認之事實。被上訴人命令上訴人退伍，符合服役條例第15條第5款、服役條例施行細則第12條、考核具體作法第7條之規定，原處分核定上訴人不適服現役退伍，溯至95年6月30日零時生效，亦難認違法。
(二)國軍主管機關為服役條例第15條第5款之退伍處分，只要依據服役條例施行細則第12條、考核具體作法第7條之規定行事，程序上即無違法問題，且依行政程序法第3條第3項第1、7款規定亦不適用行政程序法程序之規定，本件兩造對於被上訴人已踐行上述法定程序，並無爭議，則上訴人主張原處分程序上有違反行政程序法第96條第1項第2款規定，不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則云云，委無可採。又訴願法第95條：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」第96條：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」等規定，被上訴人業已依據另為本件原處分，經上訴人再度提起訴願，亦經訴願駁回，則上訴人主張被上訴人未遵照國防部95年決字第120號前訴願決定意旨、訴願法第95條及第96條規定以及違反行政自我拘束原則不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則云云，同無可採。
(三)依陸海空軍軍官士官考績條例(下稱考績條例)第6條規定，考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等，又年度內覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上以下者，其考績績等不得評列乙等以上，94年度考績作業規定貳、七、(八)、2訂有明文，且依考績作業規定附錄3「國軍幹部考核評鑑指標」之規定，不正常男女關係，屬品德評鑑項之品行榮譽考評分項。查上訴人94年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表記載，其初考官考評意見欄記載：「因涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾」；覆考官考評意見：「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」。上訴人94年度之考績，其品德分項為丙上，其年度考績自不得評定為乙等以上，空軍第四○一聯隊將上訴人94年之考績經評定為「丙上」，自無不合。且上訴人就94年之記大過1次懲處及當年度考績績等經評定為「丙上」，皆未再申訴，均告確定。則被上訴人依空軍第四○一聯隊所作成之「上訴人不適服現役汰除」決議，作成原處分，經核並無不法。另依考核具體作法第7條第3款規定：「三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」被上訴人於95年6月12日空管字第0950006283號令核定上訴人退伍，上訴人業於95年6月30日退伍，則被上訴人依該聯隊人事評審會議紀錄，作成原處分，核定上訴人不適服現役退伍，溯自95年6月30日零時生效，認事用法，並無違誤等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
(一)按「本條例依兵役法第3條第2項制定之。」「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；……」「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……」「本條例施行細則，由行政院定之。」「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。」服役條例第1條、第2條、第3條前段、第15條第5款、第48條、同條例施行細則第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。又「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」「考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。」「考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」考績條例第1條第1項、第2條第1項前段、第3條、第6條、第8條第1項、同條例施行細則第8條著有規定。是陸海空軍軍官、士官年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役為考評，於經人評會考核決議不適服現役者，並由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定辦理。
(二)次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主考官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作業，訂頒有考核具體作法，其第7條業就不適服現役評審程序為下列規定：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員2/3表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記2大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。……三、各單位應將核定結果（一次記2大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」第8條並規定：「受評人於接獲核定權責單位正式行文通知30日內，得提出書面申請再審議，如於30日內未提出者，就視同認可權責單位之決議，不得提出申請再審議，再審議（經覆評、核定）亦應於30日內完成，審議程序同前。對再審議結果，不得再申明不服。」
(三)依上開規定，常備軍官如其考績為丙上以下，經人事評審會考核不適服現役者，即得予以退伍。是對於常備軍官之命令退伍，其要件有二：一者須該常備軍官考績為丙上以下；二者須經人事評審會考核不適服現役。本件原審認：上訴人係空軍第四○一聯隊少校軍官，因男女感情糾紛不斷及違規租屋等原因，遭受記一大過處分，94年度考績評定為丙上，並經該聯隊召開人事評審會評議，認上訴人男女感情糾紛不斷，嚴重違反國軍軍紀，造成單位軍譽受損，已不適服現役，決議應予退伍，被上訴人乃依該聯隊人事評審會議紀錄，作成上訴人不適服現役退伍之處分，並無違誤等情，業據原判決詳述其論斷依據，核與上開規定無違。上訴人雖稱：上訴人94年考績「丙上」之原因，源於上訴人曾有妨害家庭行為，惟該行為發生於00年0月00日，非94年間發生，被上訴人不得據以評量上訴人94年考績依據，至於被上訴人所稱「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」，上訴人所涉妨害家庭案件訴訟豈是上訴人所能果斷處置云云。惟上訴人就94年之記大過1次懲處及當年度考績績等經評定為「丙上」，均未再申訴，而告確定，此部分既為確定之事實，依前開說明，上訴人已該當服役條例第15條第5款規定應經人事評審會評議其是否適服現役之要件，則空軍第四○一聯隊將上訴人移送人事評審會評議，自無不合。上訴人於考績評定為「丙上」確定後，復就考績事項為爭執，自不足採。
(四)上揭服役條例及考績條例均係法律，考績條例施行細則係法規命令，核無牴觸母法情形；至考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（考核具體作法第1條規定參照）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，被上訴人及所屬辦理強化國軍軍（士）官考核事宜，自可援用。本件原處分依上開規定作成，於原處分作成前空軍第四○一聯隊並組成立場公正之委員會經三級審查決議、給予上訴人陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式，其程序均無不合。上訴意旨稱原判決適用上開規定違反法律保留原則及行政程序法之規定云云，亦不足採。
(五)又按行政處分一經發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於法律有明文規定或溯及有利於受處分人或基於法律之精神於有合理之理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。而行政處分不溯及既往之法理主要在保障人民權利免受不可預期之侵害。行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。經查：本件上訴人因男女感情糾紛，經聯隊召開人事評審會評議不適服現役，呈報被上訴人以95年6月12日空管字第0950006283號令為第1次處分，核定上訴人不適服現役退伍，上訴人雖於95年6月30日即辦理退伍，惟仍不服該處分，提起訴願，經國防部訴願審議委員會決定，以聯隊人評會評議未經與會人員表決，逕由主席裁決上訴人不適服現役退伍，被上訴人未依職權審查人評會評議之程序是否合法為由，撤銷第1次處分，嗣空軍第四○一聯隊人評會踐行正當法律程序，作成上訴人不適服現役之決議，被上訴人再為系爭行政處分，並溯自95年6月30日零時退伍生效等情，為原審依法所確定之事實；則被上訴人先後對上訴人所為退伍處分，其事實及依據均相同，且前次處分係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，則被上訴人於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之退伍處分，並無不合；原處分之實體事實既未變更，亦未被排除，其處分內容上訴人對之亦有可預測性。是被上訴人於本次處分溯及上訴人實際辦理退伍之時即00年0月00日生效，依上開所述，亦非無據。上訴意旨指摘原判決此部分有不適用法規及不備理由之違法云云，即難採取。又被上訴人依國防部第1次訴願決定，重為核定上訴人退伍處分後，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，是上訴意旨稱重為核定之退伍處分未遵照國防部第1次訴願決定，違反行政自我拘束原則云云，要屬誤解。
(六)綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 陳 鴻 斌法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 彭 秀 玲