最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第456號上 訴 人 臻東企業股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 張珮琦律師被 上訴 人 交通部民用航空局金門航空站代 表 人 乙○○訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師上列當事人間徵用補償事件，上訴人對於中華民國97年6月19日臺北高等行政法院96年度訴字第3991號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、遠東航空股份有限公司（以下簡稱遠航）055號班機92年8月21日於中午12時左右降落被上訴人之尚義機場時，因天雨跑道濕滑，偏出跑道，造成航空飛安事件，被上訴人為速撤離故障班機，維護正常起降秩序，乃緊急徵用上訴人所有之「航機失事搶救設備」以維護乘客及機場安全。上訴人以系爭事故符合災害防救法第33條規定請求被上訴人依法補償，雙方就上開系統裝備之徵用補償費數額，於92年9月17日、9月25日、10月28日及11月10日舉行4次協調會，皆無法達成協議，上訴人隨即於93年8月間提起行政訴訟，迭經臺北高等行政法院以93年度訴字第2153號判決「上訴人之訴駁回」暨本院以96年度判字第58號判決「上訴駁回」在案。嗣上訴人於96年3月27日再援引「嚴重急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法」之規定，向被上訴人請求作成給予徵用補償之處分，而被上訴人逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，復遭交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為排除飛安事故，依災害防救法徵用上訴人原有之航機失事搶救設備，被上訴人徵用時，事後所開立之徵用書未載明徵用期限，迄今未曾廢止徵用，被上訴人自應依照所有權徵用補償上訴人。被上訴人96年7月25日金站航字第0960002990號函，並非核付處分，亦未依法作成核付處分。訴願機關作成交訴字第0960043696號訴願決定後，被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函表示本件徵用補償費為新臺幣（下同）33,367元；被上訴人可向上訴人收取使用費或相當於使用費之保管費1,297,920元，故無庸再支付上訴人任何徵用補償費，明顯違法。被上訴人此函乃學理上所稱遲到的行政處分，為求一併解決，上訴人於本件訴訟追加撤銷該遲到行政處分。惟為避免因實務不同見解而損害上訴人利益，上訴人亦針對該行政處分分別提起訴願及行政訴訟。求為判決：1.先位聲明：（1）被上訴人應作成核付上訴人20,736,000元徵用補償費之處分。（2）撤銷交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定及被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函。2.備位聲明：（1）被上訴人應作成核付上訴人徵用補償費之處分。（2）被上訴人應給付上訴人20,736,000元。（3）撤銷交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定及被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函。
三、被上訴人則以：被上訴人僅於遠航迫降事故時緊急先動員各單位之裝備及人員，僅於不足之部分徵用上訴人系爭設備。且「保護墊」及「路面強化設備（鋁合金板）」均可重複使用而非耗材，於本次系爭事故使用後，無任何毀損滅失之情形，故其徵用補償費自不得以所有權之價值計算。本件關於徵用補償費之計算，災害應變徵調或徵用補償辦法第4條及第5條訂有計算標準可供參照，而無參酌土地徵收條例及嚴重急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法辦理之理。被上訴人核定本件徵用補償費為33,367元，乃參酌災害應變徵調或徵用補償辦法第4條意旨，依部分設備之市場租金與原價之比例，計算全體受徵用設備之使用費率。系爭搶救設備係放置於被上訴人之舊消防車庫，房屋使用費合計為1,297,920元。此一債權乃與被上訴人之徵用補償費債權相互抵銷，上訴人自不得再請求徵用補償費。被上訴人既已以96年7月25日金站航字第0960002990號函作成駁回其請求之行政處分，即函覆上訴人本案明顯不符嚴重急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法而否准其請求，已無訴願法第2條第1項不作為之情形，上訴人之訴已無實益。此外，被上訴人於96年10月31日另以金站航字第0960004357號函回覆上訴人不能請求徵用補償，上訴人亦已針對該函提起訴願。本件訴訟上訴人要求被上訴人作成核准其徵用補償之處分，被上訴人既已作成處分，其訴訟自無權利保護必要，而無訴之利益，應予駁回等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）被上訴人96年7月25日金站航字第0960002990號函所載：「主旨：有關貴公司請求本站補償徵用『航機失事搶救系統裝備」之處分事宜．．．說明：．．．貴公司引用『嚴重急性呼吸症候群防治徵用補償辦法』請求給予徵用補償新臺幣20,736,000元，與本站主張徵用貴公司航機失事搶救系統裝備，應僅補償『一部分』『一次』『暫時』使用標的物之對價，並考慮當時時價及物品新舊程度而定，明顯不符。」對照上訴人前以96年3月27日（96）臻字第960327號函：「主旨：請交通部民用航空局金門航空站作成給予臻東企業股份有限公司20,736,000元徵用補償之處分。」之請求內容，顯見被上訴人係以該函，對上訴人請求20,736,000元之徵用補償費金額為拒絕之表示，而對上訴人發生否准其申請之法律效果，該函示內容為行政處分，洵堪認定；上訴人主張被上訴人該函既非核付處分之作成，即非行政處分云云，容有誤解，尚無可採。（二）訴願法第82條第2項業已明定受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願無理由，以決定駁回之，自不以訴願決定前應作為機關已依訴願人之請求准為一定之處分，使訴願之請求獲得滿足為限。是本件上訴人以應作為之原處分機關未於2個月之法定期間內為准駁之決定，依訴願法第2條第1項規定，提起訴願，於受理訴願機關未為訴願法第82條第1項之決定前，被上訴人既以96年7月25日金站航字第0960002990號函復否准上訴人之申請，則被上訴人不作為之情形已不存在，上訴人所提訴願即無實益，依前開說明，訴願決定機關於96年9月29日，依訴願法第82條第2項規定，以上訴人訴願為無理由，予以駁回，自屬有據。上訴人起訴請求撤銷訴願決定，並請求被上訴人應依照災害防救法第33條等規定，作成核付上訴人20,736,000元之徵用補償費之處分（先位聲明部分）；作成核付上訴人徵用補償費之處分，且給付上訴人20,736,000元（備位聲明部分），顯俱無從准許，均應駁回。至上訴人復就系爭訴願決定作成後，被上訴人以96年10月31日金站航字第0960004357號函同意核付其33,367元徵用補償費之處分，請求撤銷；核此部分非在本件針對被上訴人不作為所提起之課予義務訴訟範疇，且已經上訴人另行提起訴願及行政訴訟在案，而無於本案請求保護之必要，是認亦不應准許，應併予駁回。再本件既係以上開程序上理由而為判決，兩造實體上爭執自無審酌之必要等詞，為其論據。
五、本院查：本件上訴人以被上訴人對其96年3月27日（96）臻字第960327號函申請作成徵用補償處分之案件，於法定期間應作為而不作為，提起訴願。在交通部未為訴願決定前，被上訴人已針對前開申請作成96年7月25日金站航字第0960002990號函為否准之行政處分，交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定依訴願法第82條第2項規定駁回訴願。
嗣被上訴人對於上訴人前開申請，又作成第二次裁決即96年10月31日金站航字第0960004357號函否准處分。上訴人於交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定後，固未對96年7月25日金站航字第0960002990號函另提起訴願，惟對被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函否准處分不服提起訴願，遭交通部97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定駁回。上訴人於交通部97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定尚未作成前，於96年12月3日對被上訴人提起本件課予義務訴訟，於先位聲明第1項載明訴請「被上訴人應作成核付上訴人20,736,000元徵用補償費之處分」。且先位聲明第2項前段載明訴請「撤銷交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定」，並於原審訴訟程序進行中追加聲明即先位聲明第2項後段訴請「撤銷被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函」（見原審卷第155頁97年3月4日準備程序筆錄、第385頁97年6月5日言詞辯論筆錄及第388頁97年6月5日辯論意旨狀），被上訴人對追加部分亦未表示異議且為本案之言詞辯論，則原審應向上訴人闡明，就上訴人本件課予義務訴訟請求所欲排除之否准處分、訴願決定為完足之聲明。交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定以被上訴人於訴願決定前已作成96年7月25日金站航字第0960002990號函否准處分，依訴願法第82條第2項駁回訴願，縱無不合，惟上訴人又於原審訴訟程序進行中追加聲明訴請「撤銷被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函」，且其不服被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函否准處分業經踐行訴願前置程序，是上訴人對被上訴人提起本件課予義務訴訟，至遲於原審言詞辯論終結之時點觀之，自難謂未具備行政訴訟法第5條第2項規定課予義務訴訟之訴訟合法要件或稱實體判決要件。綜上，上訴人就被上訴人對其前開申請所為否准處分，既業經訴願程序，其所提起本件訴請被上訴人作成核付上訴人20,736,000元徵用補償費之處分之課予義務訴訟，其訴並無不合法；且因被上訴人為否准處分，並未對於上訴人之前開申請作成准許其請求之行政處分，自難謂此課予義務訴訟無訴訟利益或無權利保護之必要。而上訴人是否尚就不服被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函部分嗣後另案提起行政訴訟，為另案有無更行起訴之問題，並不影響本件具有訴訟利益或權利保護之必要。乃原審對被上訴人就上訴人前開申請所為否准處分，是否違法，未為實體審究，逕泛論以程序上理由認上訴人本件先位聲明課予義務訴訟請求作成核付上訴人20,736,000元之徵用補償費之處分及備位聲明請求給付20,736.000元，無從准許而予駁回，並對上訴人不服被上訴人96年10月31日金站航字第0960004357號函聲明撤銷部分，認非在本件針對被上訴人不作為所提起之課予義務訴訟範疇，且已經上訴人另行提起訴願及行政訴訟在案，而無於本案請求保護之必要，亦不應准許而併予駁回，其法律上之見解，尚有未洽。上訴論旨執此指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院重新調查審理。又預備訴之合併，乃原告對同一被告提起訴訟時，將理論上不能相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該數請求定有順序，預慮其先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求為裁判。苟原告提起之預備合併之訴，其不同順序之請求間，並無不能相容之關係，則其所提起之備位之訴，無法達訴訟經濟並防裁判矛盾之效果，徒使備位之訴是否裁判處於不確定狀態。本件備位聲明第1項、第3項與先位聲明第1項、第2項相同，備位聲明僅增加第2項給付訴訟部分，其先位、備位訴訟似非不能並存之數訴而依預備之訴合併提起，附予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 郭 育 玎