最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第462號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孔繁琦律師
鄭富方律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 乙○○
參 加 人 太平洋流通投資股份有限公司代 表 人 李恆隆訴訟代理人 楊政憲律師
楊舜麟律師上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國97年5月8日臺北高等行政法院95年度訴字第2112號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人太平洋流通投資股份有限公司申經臺北市政府於民國91年5月21日以建商字第091126144號函（下稱臺北市政府91年5月21日函）核准辦理補選董事、監察人、所在地遷址之變更登記【按即獨立自然人董事上訴人及鄭洋一辭職、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太百公司）委派代表人上訴人及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人】；嗣又申經被上訴人於91年11月13日以經授商字第09101461610號函（下稱被上訴人91年11月13日函）核准辦理增資、修正章程及董事解任等變更登記（按即資本總額由新臺幣一千萬元增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新臺幣一千萬元增加為十億一千萬元；並由太百公司解除上訴人之法人代表董事身分）。上訴人乃於94年6月10日書具檢舉函，以參加人據以辦理上述變更登記之相關文件：91年4月24日其與鄭洋一、賴永吉之董事、監察人辭職書、參加人91年5月9日股東臨時會議記錄及董事會議記錄（補選董事、監察人，及推選董事長會議）、太百公司91年5月9日指派書（委派代表人上訴人及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人）、太百公司91年9月19日改派書（太百公司解除上訴人之法人代表董事身分）、參加人91年9月21日股東臨時會議記錄及董事會會議記錄（增資及發行新股會議）、太百公司91年9月23日放棄認股同意書及後續增資等，均係偽造不實，致其喪失上開公司董事資格云云，請求撤銷上開參加人之變更登記。案經被上訴人以95年2月15日經商字第09502019230號函復，略以上訴人檢舉參加人於91年5月21日經臺北市政府以建商字第091126144號函核准補選董事、監察人、所在地遷址變更登記時所送申請書件有偽造情事，請求撤銷其登記一案，應循司法途徑辦理，俟法院判決確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠、參加人申請補選董事、監察人、解任董事、增資等變更登記，其所檢憑之相關文書確有經偽造情事，既經上訴人以91年10月7日函告知，主管機關應已知悉此次變更登記有偽造問題存在，竟仍准予變更登記。上訴人復於登記處分作成後，去函提出檢舉，並要求依法撤銷其違法登記，詎被上訴人竟劃地自限，拒絕撤銷，顯已違反公司法第388條及行政法院83年度判字第1757號判決要旨，自有違誤。㈡、縱使認登記主管機關就申請登記案件無須行實質審查，而僅須行形式書面審查，本件被上訴人亦有形式審查上之瑕疵，就被上訴人91年11月13日函核准登記處分之作成程序，依形式審查即足知悉參加人91年9月21日董事會之董事缺額達3分之1且不足法定最低人數3名，而該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力。㈢、被上訴人於97年4月14日提呈之綜合答辯書再度重申，被上訴人身為公司登記之主管機關，僅有形式審查權，而無實體審查權等語云云，惟縱使依被上訴人之主張，本件亦有形式審查上之瑕疵，而應撤銷臺北市政府91年5月21日府建商字第091126144號函，以及經濟部91年11月13日經授商字第09101461610號函之核准登記處分。㈣、按公司法第192條係明文規定，公司董事會設置董事不得少於三人，並非規定公司章程規定之董事人數不得少於三人，被上訴人如是解釋法律，明顯與法條文義相悖。公司法特別重視董事會之組成及運作，非如被上訴人所稱，單從形式上認定章程董事人數不得低於三人即可，而可完全不考慮真正能行使職權之董事人數。再者，公司法於90年修正承認一人公司時，同時增訂第128條之1，規定一人股份有限公司之股東會職權由董事會行使，不適用本法有關股東會之規定，但並未同時修正公司法第192條，對於僅有一人股東之股份有限公司，其董事會得例外不受3名董事之限制，更彰顯公司法為確保董事會決議係在董事本於其專業及職責下，經過充分意見交易後做成業務經營決策，縱使只有一人股東之公司，猶要求必須遵循董事會必須設置三名以上董事之規定。㈤、董事會設置之董事人數愈少，其獨占性愈強，愈容易遭有心人士介入運作，即使渠等明知違法亦難免為私益鋌而走險。被上訴人以其他在任之董事仍需負擔責任，為公司法第192條規定無庸遵守之理由，不僅毫無依據，更彰顯被上訴人身為公司登記之主管機關卻無視公司法規定，明顯違悖依法行政原則。至於被上訴人稱若董事發生缺額即不得為任何決議顯不合理，且將造成公司董事會無法做成決議，影響公司正常運作，因而其容許公司得於二名董事之情況下召開董事會並合法做成決議等語，更是倒因為果，此舉實有縱容太流公司違法行為之嫌，豈能謂符合依法行政原則等語。爰請判決將訴願決定、原處分均撤銷；被上訴人應將臺北市政府91年5月21日府建商字第091126144號函、被上訴人91年11月13日函之核准登記處分均予以撤銷等語。
三、被上訴人則略以：㈠、按公司法第129條規定章程須載明事項，包含「董事及監察人之人數」，至於人數為多少，該條並未明定，復依同法第192條規定：「設置董事不得少於3人」。是以，有關董事不得少於3人，係指章程訂定之董事人數不得少於3人。按被上訴人68年6月15日商17754號函釋：
「公司因董監事股份轉讓而當然解任之結果，僅剩董事長一人及董事一人，在此情形下，應依法選任並以實際在任而能應召出席者，以為認定董事會應出席之人數，可由該董事長及僅剩之董事以董事會名義召集股東臨時會，並由原董事長任主席，改選或補選董監事」。及被上訴人93年12月2日經商字第09302202470號函釋：按公司法第201條規定「董事缺額達3分之1時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之。
但公開發行股票之公司，董事會應於60日內召開股東臨時會補選之」；又同法第171條規定「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。準此，公司如因其他因素，僅剩2人以上之董事可參與董事會時（2人以上方達會議之基本形式要件），可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事。因此，並不限於僅能補選董事一項情形。㈡、依被上訴人上開函釋自可進行改選等事宜，且依同法第23條及第193條之規定，故董事缺額1人（達3分之1）後，董事執行業務仍需負上開責任，亦有所規範。但倘若如上訴人所主張董事缺額達3分之1時，僅能依第201條規定進行補選，董事會不得為改選或任何決議一節，則公司進行補選須經停止過戶及股東臨時會開會期間（第165條及第172條參照），俟選出董事需歷經1至2月期間，如公開發行公司之期間更久，該段期間董事會都停止任何運作及決定，則商場如戰場，董事能置公司業務經營於不顧呢，如因此造成公司損害賠償責任，董事能免除上開公司法第23條之善良管理人等責任嗎，所以，董事雖在缺額達3分之1時，仍需承擔負責人之責任，自須由董事會進行有關其職權範圍之決議事項。
㈢、台光公司於92年間經被上訴人核准變更登記後，經利害關係人檢舉，該決議董事長解任補選新董事長之董事會，係無召集權人召集之董事會，經被上訴人依其所送書件審查，該公司係原任董事長於法院假處分執行命令「禁止其行使董事長職權」送達前，已依公司法第208條之規定指定常務董事代理其董事長職務，依公司法第203條第1項及第208條之規定，該常務董事代理董事長職務期間，該公司之董事會應由該常務董事召集，而該公司決議董事長解任補選新董事長之董事會，係由董事互推1人召集，係無召集權人召集之董事會，其決議當然無效，被上訴人依書面形式審查原則，審核其所送法院執行命令及董事會議事錄等，撤銷其因無召集權人召集之董事會所為之決議辦理之公司登記。春煇公司83年2月28日股東臨時會改選董事、監察人案，臺北市政府建設局依書面形式審查其所送書件符合規定，遂於84年7月22日北市建字第22110661號函核准登記，該公司監察人黃○○以「新舊董事任期重疊」為理由，提起訴願，經被上訴人訴願委員會訴願決定撤銷該處分，尚非主管機關依職權撤銷該處分。威靈頓公司係因「所有董事、監察人經法院假處分禁止行使職權」後，股東依公司法第173條規定申請主管機關許可自行召集股東臨時會改選董事、監察人，並經主管機關核准登記；該選出之董事、監察人又經法院假處分禁止行使職權，並經法院指派臨時管理人代行董事、監察人職權，臨時管理人就任後即召開股東臨時會改選董事、監察人復經主管機關核准登記在案；有關威靈頓公司之股權爭議案件，歷經訴願及行政訴訟皆未撤銷主管機關核准登記之處分，主管機關亦未依職權撤銷原核准登記之處分。被上訴人於核准參加人相關變更登記時，符合公司法及公司之登記及認許辦法規定，請上訴人循司法途徑辦理，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止相關登記，洵屬有據並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、上訴人於當初所提檢舉函（申請程序重開），及於起訴時雖主張「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」、「股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東。」公司法第171條、第172條第2項分別定有明文。然參加人於91年5月9日上午10時之臨時股東會議前，及於91年9月21日上午10時之臨時股東會議前，均無任何召集會議之董事會決議，更無依法通知各股東之情事。於原審法院審理中又追加主張上開股東會議前，其均未接獲通知出席參與任何參加人之董事會，做出召開股東會之決議等語。惟查，因召開股東會議前，是否有先召開董事會以做出召集股東會之決議，乃涉及股東會召集程序是否違法之問題，在參加人股東依法訴請法院撤銷其決議，獲有勝訴確定判決之前，其股東會決議仍非無效，被上訴人本無庸審究參加人召開股東會議前，是否有先召開董事會以做出召集股東會之決議，即應准參加人依股東會決議事項辦理登記，事後更不能僅憑上訴人片面主張，即撤銷該依有效決議所為登記。至於上訴人於原審法院審理中主張其從未接獲通知並參與任何董事會，並做成有關太流公司將於91年5月9日召集股東會改選太流公司董監事之董事會決議，太流公司至今亦未提出召集該次股東會之董事會議事錄。顯見參加人太流公司於91年5月9日之股東會並非由有召集權人所召開，其股東會決議自屬無效云云，揆諸公司法第387條第4項授權訂立之「公司之登記及認許辦法」第15條前段規定「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更之登記」，及第16條第1項規定「本法所定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五」，其中附表四係「股份有限公司登記應附送書表一覽表」，有關公司辦理各種變更登記須檢附「股東會議事錄」者，並未要求須一併附送決定召集該次股東會之董事會議事錄或股東會開會通知單；且觀該次臨時股東會係由參加人公司董事長丙○○擔任主席，有股東臨時會議記錄可稽，則被上訴人依形式書面審查，尚無從發現該次臨時股東會非以參加人董事會名義召集，其准參加人依股東會決議事項辦理登記，自無不合。事後自難僅因上訴人主張其未接獲通知參與任何董事會以做成有關參加人將於91年5月9日召集股東會改選太流公司董監事之董事會決議，及參加人至今未提出召集該次股東會之董事會議事錄，即率認參加人於91年5月9日之股東會並非以董事會名義召集，其股東會決議自屬無效，而應撤銷先前依股東會決議事項所辦理之登記。況依最高法院79年台上字第1302號判例所示意旨觀之，股東會議之召集，非不得由董事長出名為之，且無召集權之人擅自召集股東會，僅係召集程序違法，得據為撤銷決議之原因，並非當然無效。㈡、上訴人於原審法院審理中追加主張參加人於91年9月21日董事會之董事缺額達3分之1，且不足法定最低人數3名，該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力云云，屬未先經「依法申請」及提起訴願之爭點，此部分追加起訴之程序，於法不合。且依公司法第193條第1項規定「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」，執行股東會之決議乃董事會之職責及義務。本件參加人於91年9月21日之股東會既已決議增資，則無論參加人之董事人數是否達到同法第192條第1項規定之「不得少於3人」，其董事會均應依行為時同法第278條第2項規定「增加資本後，第一次發行之股份，不得少於增加之股份總數四分之一」，決議發行新股。故參加人於91年9月21日之董事人數雖僅剩下二人，但其決議發行新股，乃執行股東會之決議（增資40億元，揆其決議內容（發行新股10億元），符合行為時公司法第278條第2項規定，並無違反法令或章程。參照公司法第189條、第189條之1及第191條規定，必須股東會決議之內容，違反法令或章程者，始當然無效；如果僅係股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程者，必須其違反之事實屬重大或於決議有影響時，始應由普通法院加以撤銷，如非屬重大且於決議無影響者，則可以不予撤銷，在撤銷判決確定前，該決議仍屬有效之法理，自難指參加人於91年9月21日之董事會所為發行新股之決議，當然無效或不生效力。故被上訴人准參加人依此有效之董事會決議及認股結果，辦理實收資本總額由新臺幣1,000萬元增加為10億1,000萬元之登記，自無不合，上訴人徒以參加人於91年9月21日董事會之董事缺額達3分之1，且不足法定最低人數3名為由，請求被上訴人撤銷該依有效決議所為登記，尚屬無據。㈢、按參加人於91年9月21日上午之股東會係決議增資事項，而上訴人個人並非股東，此項增資決議縱使對於上訴人個人經濟上之利益有所影響，終究未直接侵害上訴人之權利或法律上利益，自難謂上訴人係此項增資決議之利害關係人，其就無直接利害關係之決議事項所為登記，申請被上訴人重新開始程序，於法本有未合。何況90年11月12日修正公布之公司法第2條已承認一人有限公司，及政府、法人股東一人組織股份有限公司的存在，殊無一人不能成立股東會之理；且參加人於91年9月21日上午之股東會議記錄載明：出席股東計二人、代表股數100萬股及全體出席股東無異議照案通過等語，被上訴人依形式書面審查，發現已經有代表全部發行股份之股東出席，其決議方法復與公司法第277條變更章程之程序規定相符，自應准予登記。縱使事後發現其中一名法人股東係指派另一名自然人股東代表出席，因公司法第177條規定股東得委託代理人出席股東會；依同法第181條規定，法人股東本來就需要指派代表人出席股東會，此種一名自然人股東丙○○同時代表一名法人股東太百公司出席之股東會，於法仍無不合，被上訴人自不能撤銷依此有效決議所為登記。至於參加人於91年9月21日下午之董事會，其會議記錄已載明：出席董事詳後附出席簽到簿、全體出席董事一致同意照案通過等語，而簽到簿上確有董事長丙○○及董事賴永吉之簽名，被上訴人依形式書面審查，發現仍在任的二名董事已全員出席，其決議方法復與公司法第266條第2項發行新股之程序規定相符，自應准予登記。雖然事後臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年6月25日以92年度偵字第4021號、第12562號、第12564號起訴書將李恆隆、賴永吉及郭明宗提起公訴，指明渠等有犯行，但經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1442號受理後，於93年6月21日宣判被上訴人等均無罪，檢察官不服，已提起上訴，現由臺灣高等法院審理中。此屬公司之登記事項涉及偽造、變造文書之嫌疑，自應俟法院裁判確定結果如何，再決定是否撤銷其登記。被上訴人以其僅負形式審查之責，否准上訴人之申請撤銷參加人依91年9月21日股東會及董事會所為增資登記，於法並無不合。㈣、至於上訴人主張參加人據以辦理系爭變更登記之相關文件：91年4月24日其與鄭洋一、賴永吉之董事、監察人辭職書、參加人91年5月9日股東臨時會議記錄及董事會議記錄（補選董事、監察人，及推選董事長會議）、太百公司91年5月9日指派書（委派代表人上訴人及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人）、太百公司91年9月19日改派書（太百公司解除上訴人之法人代表董事身分）、太百公司91年9月23日放棄認股同意書及後續增資，均係偽造不實等情，既經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年6月25日以92年度偵字第4021號、第12562號、第12564號提起公訴，或以93年度偵字第822號、94年度偵字第8240號移請併案審理，揆諸前開說明，自亦應俟法院裁判確定確定結果如何，再決定是否撤銷上開文件所涉及之登記事項。被上訴人以其僅負形式審查之責，否准上訴人之申請撤銷系爭變更登記，於法亦無不合。綜上所述，原否准處分結論既無違誤，訴願決定予以維持，即無不合等語。因而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、原判決顯係以上訴人非太流公司股東，認上訴人非被上訴人91年11日13日函增資登記部分之利害關係人，因而不得申請程序重開，而被上訴人關於此部分所為答覆（或不答覆）亦非行政處分，不得對之提起行政爭訟。然而，原判決對於上訴人所主張上訴人具太流公司股東身分此一攸關判決結果事實之真偽判斷，完全未說明得心證之理由，即逕認上訴人非太流公司股東，自有判決不備理由之違法。㈡、上訴人係主張本件屬連續發現新證據之態樣，上訴人提出系爭檢舉函後，仍一再發生行政程序法第128條第1項第2款所定發現新證據之申請程序重開事由。則依我國實務多以判決時為基準時之見解，本件發現新證據之事由於上訴人提出申請後仍陸續發生，上訴人之申請當無逾行政程序法第128條第2項所定3個月之期間。然而，對於上訴人於原審提出之上述攻擊方法，原審並未在判決理由項下記載其意見，致使上訴人無法知悉系爭攻擊方法為何未經採納，自有判決不備理由之違法。㈢、原判決認上訴人所接獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第4021號、第12562號、第12564號起訴書、臺灣臺北地方法院92年度訴字第1442號判決書及上訴人自行具名提出之93年8月2日刑事告訴狀所列證據資料，與上訴人於原審審理中「所謂發現的新證據」即原審原證76（上訴人於91年間之出入境資料影本）、原審原證77（翟美華於91年12月23日之調查筆錄摘錄影本）、原審原證80（郭明宗於91年12月5日之調查筆錄摘錄影本）、原審原證81（太流公司董事賴永吉出具，委託李恆隆代理出席董事會之委託書影本）等相符，進而認上訴人至遲於93年8月2日提起刑事告訴時即已完全知悉所謂「偽造不實」之事由及發現用以證明該偽造不實之「新證據」，卻遲至94年6月10日始提出檢舉函，已超過法定不變期間，顯然違背行政程序法第128條之規定。㈣、原判決認上訴人所提出「參加人91年9月21日董事會之董事缺額達3分之1且不足法定最低人數3名，該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力」、「依證人郭明宗（即91年9月21日股東會議事錄所載之記錄人員），於91年12月5日之調查筆錄亦證稱，太流公司91年9月21上午之股東會‧‧‧同日下午，太流公司董事會，證人郭明宗亦僅見李恆隆一人，李恆隆亦稱受董事賴永吉委託代理其出席。顯見，91年9月21日之太流公司‧‧‧董事會，均只有李恆隆一人出席，依被上訴人70年7月24日商字第29930號函釋見解，董事會若僅有二名董事出席，而其中一名董事代理另一人出席，僅有一董事在場，無從成立多數意思表示平行的一致，其董事會自屬無效」等主張為不合法之追加起訴，顯然違背行政程序法第128條第1項、行政訴訟法第5條之規定，以及新攻擊防禦方法提出並非訴之變更、追加之法理。
㈤、公司法第9條第4項規定實無主管機關欲撤銷或廢止登記，僅於檢察機關依該規定通知其時，始得為之之意。原判決見解，顯然造成主管機關縱知申請變更登記文件有偽造、變造情事，亦不得依職權撤銷已核准登記行政處分之結果，殊與公司法第9條第4項、行政程序法第117條等規定相違背，有適用法規不當之違誤等語。然查：「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」、「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」、「決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，主管機關經法院之通知或利害關係人之申請時，應撤銷其登記。」、「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」公司法第189條、第189條之1及第190條、第9條第4項分別定有明文。另「股份有限公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東固得自決議之日起30日內，依公司法第189條訴請法院撤銷其決議，但該項決議在未經法院判決撤銷確定前，仍非無效。」最高法院67年台上字第2561號亦著有判例可參。故公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，悉以司法機關之認定為依據，主管機關並無實質之認定權限；公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。次查上訴人雖於原審一再自稱其為參加人之股東，但卻從未提出股東名簿或其他所憑證據以實其說，且據參加人歷次股東名簿（原審參證9號、12號參照），自88年6月間參加人公司設立至今，上訴人從未名列股東名簿。且依99年4月15日臺灣高等法院93年度重上字第45號本件上訴人與參加人公司代表人李恆隆間返還信託股份一案之民事判決意旨所示，上訴人主張李恆隆所持有參加人公司60萬股股票，係太百公司出資所有而信託登記予李恆隆，非由上訴人信託予李恆隆，上訴人就李恆隆所持有參加人公司60萬股股票，未成立信託、委任、借名、無名契約關係。此有該判決理由摘要影本在卷可稽，因此，自難謂上訴人為參加人公司之股東。是以原審論以：「臺北市政府91年5月21日函核准參加人辦理因獨立董事鄭洋一、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太百公司委派代表人賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人，及公司所在地遷址之變更登記事項部分，並未直接影響原告之權利或法律上利益，核其尚非利害關係人；至於被告91年11月13日函核准參加人辦理資本總額由新臺幣一千萬元增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新臺幣一千萬元增加為十億一千萬元之變更登記事項部分，因原告個人並非股東，此項增資登記縱使對於原告個人經濟上之利益有所影響，終究未直接侵害原告之權利或法律上利益，亦難謂原告係此項增資登記之利害關係人，其就無直接利害關係之登記事項申請被告重新開始程序，於法自有未合。」等情，於法自無不合。上訴人指稱原判決未敘明理由即認定上訴人非被上訴人91年11月13日函之利害關係人，而有判決不備理由之違法，尚無可取。又查有關上訴人未逾越行政程序法第128條之法定不變期間之主張，原審確已審酌上訴人所提相關書證，並明確論述：「綜觀原告所接獲上開起訴書、判決書及其自行具名提出之告訴狀所列證據資料，與上開原告於本院審理中所謂發現的『新證據』悉相符合，足見原告至遲於93年8月2日提起刑事告訴時即已完全知悉其所謂『偽造不實』之事由及發現用以證明該偽造不實之『新證據』，卻遲至94年6月10日始提出檢舉函，顯然超過行政程序法第128條第2項中段所謂『其事由知悉在後者，自知悉時起算三個月』法定不變期間。」則上訴人指稱原判決對於上訴人94年6月10日提出檢舉函未逾越行政程序法第128條所定3個月不變期間之攻擊方法，未記載意見於判決理由，而有判決不備理由之情形，亦不足採。另查行政程序法第128條乃針對法定救濟期間經過後之行政處分，於符合上述規定之要件時，處分之相對人或利害關係人得申請行政機關重新進行行政程序之規定。至行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合本條規定之要件，若符合本條規定之要件，始須再進而就原處分是否有申請人主張之違法事由進行實體審查。換言之，申請人依行政程序法第128條申請行政程序重新進行，在程序上必須舉證證明系爭行政處分具有該條文第1項所定各款事由之一，以供主管機關審核是否確實存在申請人所主張之事由。從而，原判決認以行政程序法第128條係仿照訴訟法上之再審制度，申請程序重開之事由亦採列舉主義，主管機關必須先審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序。易言之，當事人申請程序重開所主張之事由形式上符合法律列舉事由之要件，且其事由確實存在，乃程序重開之前提條件，並認為上訴人所提主張程序於法不合。要與行政程序法第128條第1項及行政訴訟法第5條之規定無違。再查，如前所述，公司法第9條第4項已明訂，公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。故公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，至少須經普通法院之裁判確定後，中央主管機關方得據以撤銷或廢止先前已為核准之登記。惟上訴人所主張91年4月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書涉有刑法偽造文書罪嫌，至今均未提出有關偽造文書之有罪確定判決，且上訴人所主張情節業經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1442號判決認定「不成立刑法偽造文書罪」（詳原審參證24號）。是原審認以「公司法第9條第4項所以規定『公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。』揆其原因，應係公司登記係採準則主義，及行政機關之調查權不若司法機關之調查權周密深入，故公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，悉以司法機關之認定為依據，主管機關並無實質之認定權限；公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。」等情，亦無背於公司法第9條第4項之規定。綜上所述，原判決尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六 據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
書記官 王 福 瀛