最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第550號上 訴 人 甲○○
丙○○
共同送達代收人 丁○○ ○○被 上訴 人 苗栗縣政府
號代 表 人 戊○○上列當事人間確認公法上法律關係不成立事件，上訴人對於中華民國97年9月11日臺中高等行政法院96年度訴更二字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），經被上訴人所屬建設局於民國（下同）89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，上訴人等主張系爭土地為上訴人等（原另一共有人鄧平妹已於86年10月1日死亡，繼承人為上訴人甲○○一人）所共有，上訴人等於90年5月28日以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被上訴人以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，上訴人等不服，遂提起行政訴訟。經原審法院以92年度訴字第465號判決駁回，上訴人等不服，上訴由本院以94年度判字第1008號判決廢棄並發回更審。嗣經原審法院以94年度訴更一字第27號判決駁回後，上訴人仍表不服，上訴由本院以96年度判字第1712號判決廢棄，發回原審更審。亦經原審法院以96年度訴更二字第22號判決將上訴人之訴駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠苗栗市○○段794（重測前為芒埔段224-150）、787（重測前為芒埔段224-210）地號土地於78年徵收當時為「果園」，並非既成道路，此有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。㈡依苗栗地院92年度苗簡字第188號刑事判決（楊秀娥妨害權利行使案）偵查卷所附照片所示，系爭土地與福樂社區間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，可知履勘筆錄繪圖上所記載之「鐵皮屋」及「鐵皮圍籬」係92年以後才搭建的，此復有當時拍攝與前揭刑事卷附相同之照片可按，換言之，系爭土地與福樂社區並不相通，中間尚有菜園。且系爭土地旁「舊有房屋」為台灣肥料股份有限公司（下稱台肥）宿舍之一部，台肥宿舍固規劃有「專供宿舍對外聯絡面寬約二公尺之通道」，終究非供不特定人往來通行使用之既成道路，應認係「供特定人使用之私設通道」，核與既成道路之構成條件不符，應非既成道路。㈢被上訴人所指台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，實際上係「專供台肥宿舍住戶使用之私設通道」，並非供不特定人往來通行使用之既成道路。又，66年航空照片上所攝得之台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，經證人陳逸彥分別就66、82、92及95年航空照片放大十倍後判讀結果，其現在位置應係在現有「國華路190號房屋」基地內，此一結果亦與原審現場勘驗「國華路190號房屋面寬」、「建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬」、「證人陳逸彥指出66年的航空照片上小道寬度」、「苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本」及被上訴人所為「國華路190號房屋因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m」主張之綜合結果相符。換言之，66年航空照片上所攝得之台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部了，並未在系爭土地上。
被上訴人既未能舉證證明前揭「2.6m現有道路」全部或一部位於系爭土地上，即難認被上訴人就系爭土地成立公法上地役關係云云，故求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：㈠依被上訴人建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片2幀，以及89年2月9日89建管字第890002386號建造執照及拆除執照申請案內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被上訴人建設局依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原「臺灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭3筆土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道，即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。㈡因系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被上訴人建設局89年12月16日核發89栗建管苗字第239號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被上訴人申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為上訴人等怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。㈢本件比較被上訴人建設局上開建築線指定案建築線指定位置，系爭3筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用。本件再經被上訴人予以詳查，再依65年航照圖與相關地籍資料，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上。㈣本件經被上訴人以內政部62年11月29日台內營571079號函發布及內政部64年3月21日台內營字第622569號函發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」再予檢視，仍合於上開原則所列示得指定建築線之各款條件，亦合於供公眾通行之認定要件等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：㈠系爭三筆土地相鄰之苗栗市○○段749、749-1、749-2地號
土地係由同段原754、749、7 58地號三筆土地於89年10月24日合併分割而成，而該754地號上原有苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，84年7月1日始改編門牌號碼為國華路190號。又馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，其座向係坐東朝西，接連建興15、16、17、18等號房屋（該四間房屋於國華路開闢時拆除），其出入均由系爭三筆土地與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），由南往苗栗市啟文國小方向出入，業據馮林玉珠於95年1月16日原審法院94年度訴更一字第27號受命法官勘驗現場時證述明確（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第182頁），即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，其門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，各該住戶分別自58年3月27日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地，並以系爭巷道作為出入之通路等情，有系爭現有巷道實測圖、苗栗地政事務所地籍圖謄本及系爭巷道與445建號建物之照片附被上訴人建設局89年1月20日89建都字第89Ｅ0000000號建築線指示案卷內可按，並有445建號建物登記謄本、苗栗市地籍圖（含合併分割前754等地號土地）及拆除前建築物照片附89年2月9日89建管字第890002386號建造執照及拆除執照申請案卷內可考（其影本業據被上訴人提出附原審法院92年度訴字第465號卷），此外復有原審勘驗時所拍照片附卷可參（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第187頁至第196頁及96年度訴更二字第22號卷第132頁至第145頁），自堪信為真實。自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即已作為附近住戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾30年，而上訴人復未能證明於公眾通行之初業已表示異議，參諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其公用地役關係存在。
㈡訴外人馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，業據其
證述該屋係坐東朝西，大門朝西，由門前之系爭土地出入，且從該屋拆除前所拍之照片（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第172、173頁及被上訴人於原審法院92年度訴字第465號卷所提出之92年10月13日府建管字第0920102491號卷內第20頁）觀之，其房屋西面較寬，東面較窄，西面設有水泥門柱，該屋係坐東朝西，應屬可信。又苗栗市福星里建興14號連接之建興15、16、17、18號亦均相同座向（坐東朝西），其出入利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、
794、795、796、1305等地號）所連接之系爭巷道做為必要之通路，系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾30餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅一戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。
㈢上訴人主張系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三
人擅自砍除乙節；查證人賴典佑、丁美君、湯銘勳於原審法院92年度訴字第465號於92年11月10日準備程序時證述其等於89年1月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道，復有現場照片顯示系爭土地為水泥巷道（見原審法院92年度訴字第465號卷第114頁至第124頁、第131頁），上訴人僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地91年以前非巷道僅種植竹木之證明，另訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害上訴人土地權利之行使，先後將上訴人在系爭土地上所欲設置之圍籬，將其圍籬鐵柱拔除一根及三根，該妨害自由案件，雖經臺灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定，惟此與系爭土地是否種植竹木無關，而檢察官於現場勘驗時亦認定系爭土地係在苗栗市○○路○○○號旁之畸零空地，再依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，此有原審法院調閱之該刑事案卷可資佐證，是上訴人此部分主張並非可採。
㈣上訴人於原審法院94年度訴更一字第27號提出之接續一覽圖
（即苗栗擴大都市計畫區域地形圖）及現今之都市道路地圖（見該案卷第61頁及第62頁），指稱系爭土地自始並無道路存在乙節。查被上訴人所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高度之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，已經被上訴人陳明。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。況從接續一覽圖及現今之都市道路地圖觀之，僅能大略知悉圖上建築物及相關道路之位置，並非每一巷道均能繪製在內，如從接續一覽圖所繪之系爭巷道，該圖依原審法院至現場勘驗之結果對照觀之，其僅繪至建興39號處，向北左側因無房屋，致未繪至與國華路連接；另現今之都市道路地圖上並無系爭巷道之繪製，均與系爭巷道之實際情況不符，是上訴人以上開二圖主張系爭土地自始並無道路存在，亦非可採。至上訴人提出航照圖8張（66年、82年、92年及95年各2張），經函請行政院農業委員會林務局農林航空測量所派陳逸彥到庭就66年航照圖判讀結果「是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木，包括果樹，白色的部分是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。」（見原審法院96年度訴更二字第22號卷第153頁及第154頁97年3月25日準備程序筆錄），亦證有道路存在。
㈤又上訴人主張苗栗市○○段787、788、793、794地號土地與
系爭土地，全部為上訴人等私人所有之「果園」，栽種果樹包括：蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等等農林作物，被上訴人將上訴人所有私人果園指為供公眾通行數十年之既成道路，亦與事實不符云云乙節。按原芒埔段224-
150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、79
3、792號）土地，於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第79頁、96年度訴更二字第22號第81頁及第82頁）之農作物，惟當時查估時係五筆土地一併混合查估，已據被上訴人之訴訟代理人胡烱權陳明在卷，並為上訴人所不爭。自無法證明上開作物何項何種何數坐落於嘉福段787、794地號道路用地範圍內，尚難據以推翻該二筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在，上訴人檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為主張該二筆地號並無道路存在，亦無足採。
㈥又系爭土地經原審法院囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量複丈
結果為既成道路之一部分，此有苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，而經調查認定確有存在久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係，上訴人自有忍受之義務，而既有巷道之廢止，應依法定程序公告廢止，本件既成巷道從未經依法公告廢止，縱因事後苗栗市○○路開通，截斷系爭土地與苗栗市○○路○○巷既成巷道之連接，致系爭土地已變成僅為少數人通行之巷道，仍不得謂公用地役關係已消滅。
㈦綜上所述，本件上訴人上開主張既未能推翻本件公用地役關
係存在之認定，被上訴人函復上訴人謂系爭土地具有公用地役關係於法並無違誤，上訴人等訴請確認公用地役關係不存在為無理由等詞，為其判斷基礎。
五、本院按所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。被上訴人認為系爭土地為供公眾通行之既成道路，係以：系爭三筆土地相鄰之苗栗市○○段749、749-1、749-2地號土地係由同段原754、749、758地號三筆土地於89年10月24日合併分割而成，而該754地號上原有苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，84年7月1日始改編門牌號碼為國華路190號。
又馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，其座向係坐東朝西，接連建興15、16、17、18等號房屋（該四間房屋於國華路開闢時拆除），其出入均由系爭三筆土地與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），由南往苗栗市啟文國小方向出入，業據馮林玉珠於95年1月16日原審94年度訴更一字第27號受命法官勘驗現場時證述明確，即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，其門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，各該住戶分別自58年3月27日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地，並以系爭巷道作為出入之通路等情，乃認定系爭土地即已作為附近住戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾30年，而成供公眾通行之既成道路。惟查斟酌系爭土地現場照片（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第170至173頁及96年度訴更二字第22號卷第132至135頁），系爭土地自爭訟以來皆係鋪設水泥地，與一般地方政府為便利公眾通行整理市○道環境而養護鋪設柏油路面或設置排水溝道不同，且比對上訴人提出農林航空測量隊所拍攝之航照圖（66年、82年、92年及95年各2張）、92年11月10日於原審法院92年度訴字第465號訴訟程序進行中提出系爭土地接壤周遭環境照片（見原審法院96年度訴更二字第22號卷第185頁）及原審法院分別於95年1月16日及97年3月2日於系爭土地現場勘驗所繪製之土地現況圖及照片（見原審法院94年度訴更一字第27號卷第185頁、第187至190頁及96年度訴更二字第22號卷第131至135頁），系爭土地除前方接鄰國華路外，後方所接壤者無非為稻田、菜田及鐵皮圍籬、鐵皮屋等設置物，似此情形，系爭土地是否屬只供其周圍房屋居民通行，能否認為有公共地役關係存在之既成道路，當有加以調查釐清之必要。故原判決上開關於卷證資料之採認未予詳究，即遽爾為被上訴人有利之判決，其認事用法，稍嫌速斷，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以昭折服。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 鄭 忠 仁法官 陳 鴻 斌法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 邱 彰 德