最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第595號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國97年7月24日臺北高等行政法院96年度訴字第3995號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國90年間通過軍法官特考後，辦理志願再入營，自91年3月31日起回役，並於入營受訓合格後，擔任被上訴人所轄北部地方軍事法院檢察署（下稱北檢署）上尉軍事檢察官，至96年3月30日留營期滿。上訴人於96年1月5日申請續服現役，被上訴人所轄軍法司以上訴人申請留營不合規定，於96年2月1日以法浩字第0960000347號函北檢署並副知上訴人，否准所請。上訴人不服，提起訴願，被上訴人旋以96年3月30日法浩字第0960000838號令，將該非職權機關所為之軍法司96年2月1日法浩字第0960000347號函撤銷，並以上訴人95年考績績等為乙上，未達陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則(下稱甄選服役規則)第3條第2款最近1至3年考績考核均在甲等以上之規定，否准所請。上訴人提起訴願，行政院96年4月18日院臺訴字第0960084125號訴願決定，以上訴人所不服之處分業經撤銷，行政處分已不存在，為不受理之決定。上訴人乃另就被上訴人96年3月30日法浩字第0960000838號令，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)軍法官身分應受法律保障，非依法律規定不得剝奪，且無任何法律依據限制擔任軍法官以軍職為必要，倘以未另行申請或申請遭駁回，即無從續任軍法官職務，即賦予被上訴人具有准否續簽留營之裁量權，變相控制軍法官身分之得喪，有悖憲法及軍事審判法規定對軍法官身分保障之意旨。(二)軍事審判法第12條第1項對軍法官身分保障之規定，為一法律位階之規定，而甄選服役規則第3條之規定雖係依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第19條第3項之規定所訂立之法規命令，惟其並未就軍法官身分法律保障之特殊情形為特別規定，則基於法律優位原則，應排除甄選服役規則第3條之適用。況以該規則限制上訴人受任用為軍法官之資格，有違憲法第15條所保障之工作權及第18條服公職之權利。(三)具常備役身分之軍法官，除考績為丙上以下者以外，無如具預備役身分之軍法官般，於考績未達甲等時，即無從留營擔任軍法官職務，顯就相同擔任軍法官人員之去留標準為不同之處理，有違平等原則。(四)原處分依甄選服役規則第3條規定，認上訴人雖有懲處處分，然於功過相抵後年終考績總結為無功無過之情形，亦無從續服現役，如此適用等同於上訴人無功無過之情形下給予變相之停職處分，顯違比例原則。(五)甄選服役規則第3條規定之「最近至3年考績考核均在甲等以上」，非僅以甲等之績等為要件，更以3年內考績為審核對象，顯已逾越母法授權範圍，有違授權明確性原則等語，求為判決訴願決定、原處分均撤銷，被上訴人應准予自96年4月1日起任用上訴人為上尉三級軍法官，並應給付上訴人新臺幣（下同）466,920元，及自96年4月6日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：(一)上訴人91年3月31日回役，於軍法官考試錄取訓練成績及格實任後至退伍解召未滿6年，依法不得轉調，其未轉調前，仍屬預備役軍官之身分。上訴人95年考績評列乙上，年度申誡懲罰達4次之多，被上訴人依法否准上訴人申請留營，並無違誤。(二)上訴人年度內列記申誡4次懲罰及記功1次、嘉獎1次之獎勵，經功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記1次以上之獎勵，依法即不得列考甲等，且每次懲罰及考績作業，均依規定召開人事（考績）評議會議，上訴人申請留營時亦經軍北檢署召開會議，並給予當事人陳述之機會，無論志願、預備役軍士官，均依國軍軍官士官考績作業規定辦理，洵符平等、比例原則。(三)上訴人雖經軍法官考試及格，可取得公務人員之任用資格，但非取得其身分，況被上訴人現無文職軍法官職缺，軍法官考試及格類科適用職系對照表亦無文職軍法官之對照。且依行為時特種考試軍法官考試規則第9條第1項明定，經軍法官考試取得任用資格者，仍須以辦妥入營回役為前提，上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人係通過90年軍法官特考，辦理預備役人員志願再入營服役，自91年3月31日起回役軍職後，經軍法官考試實務訓練期滿合格，擔任預備役軍法官，依規定應於96年3月30日留營期滿。上訴人於96年1月5日申請續服現役，惟其95年考績考核為乙上，被上訴人以上訴人未達甄選服役規則第3條第2款最近1至3年考績考核均在甲等以上之規定，否准其志願留營申請，經核並無不當。上訴人既因預備役軍官之現役年限屆滿，又未經核准繼續留營，自應予以解除召集，即無法續予任用為上尉三級軍法官，被上訴人所為原處分並無不當。
(二)按兵役法第6條：「軍官役區分為常備軍官役、預備軍官役」，同法第9條第1項：「預備役軍官依志願考選……並視必要分發軍事機關……」，第2項「預備軍官依軍事需要，得服一定期間之預備軍官現役」，同法施行法第6條：「依兵役法……之規定，依志願考選服預備役軍官……者，於服現役時區分為志願役（即預備軍官志願役）、義務役」之規定，又服役條例，係依兵役法所制定，自應依母法而有志願、預備等役種差異，被上訴人基於依法行政，為維持國軍人力之菁壯，依同條例第19條第3項之授權，訂定甄選服役規則，以為甄選服役之標準，依法有據，尚難指此有違平等原則。又該規則第3條規定甄選標準包括體格、考績考核、學歷、智力測驗等項，均係為選擇優秀人才所為之考量，該條第2款規定之「最近至3年考績考核均在甲等以上」，就預備軍官、預備士官最近3年之整體表現予以綜合考量，以精確淘汰不適任人員，達到為國舉才之目的，並無何逾越母法授權之疑義。
(三)上訴人於90年間通過軍法官特考後，辦理志願再入營，自91年3月31日起回役，至96年3月30日止，已達服役條例第19條第2項所規定之最高年限，依法本即屆滿，乃依同條第2項方得有繼續服現役之機會。故上訴人是否得續服現役，即應依法律授權訂定之甄選服役規則以為準據，自不以關於考試事項之考試簡章有無規定為必要。再者，甄選服役規則第3條規定之志願留營甄選標準，於其他現役期滿欲申請志願留營之軍、士官均有適用，其第9條雖規定：「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。」，無非明文將考試院特種考試及格人員一併納入該規則適用之範疇，以杜爭議。是特種考試及格人員之入營自也應適用該規則之規定，則該等人員入營期滿後之留營爭議，自也應一體適用該規則。上訴人主張其為特考及格，故其留營與否不應適用該規則云云，並無可採。從而，被上訴人以上訴人95年考績績等為乙上，未達甄選服役規則第3條第2款最近1至3年考績考核均在甲等以上之規定，否准其續服現役之申請，並無不合。訴願決定予以維持，亦無不當，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
(一)憲法第7章有關司法之規定，係關於司法院重要組織及所屬人員原則性之規定，故憲法第80條、第81條所定之法官，係專指普通司法機關所屬之法官，不包括軍事審判機關之審判人員。司法院釋字第436號解釋亦明示軍事審判之建制，憲法未設明文規定，並進一步指出軍法官之身分保障應一併檢討改進。由此可知，軍法官之保障無法適用憲法第81條之規定，司法院上述解釋始有「軍法官之保障應檢討改進」之敘述。又軍事審判法第12條第1項規定：「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。」，此係關於軍法官身分保障之規定，是依法律規定之法定要件，自得對軍法官予以解職。依陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款規定：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。」，由以上規定可知，軍職之軍法官經解除召集者係依法律免職之事由之一，與軍事審判法保障軍法官身分之規定無違。又服役條例第19條第2項規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續服現役。」，第3項規定：「前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」，國防部爰據法律授權，訂定甄選服役規則，該規則第3條第1項第3款規定：
「留營甄選標準，考績考核需最近l至3年均在甲等以上……」，就預備軍官、預備士官最近3年之整體表現予以綜合考量，以精確淘汰不適任人員，達到為國舉才之目的，並未逾越母法授權，自得適用。原判決認被上訴人以上訴人95年考績乙上，否准上訴人申請留營及解除召集，於法並無不合等情，業已詳述其理由，經核於法無違。上訴人主張被上訴人非依法律而有侵害軍法官身分保障，原判決有判決不備理由，與判決不適用軍事審判法第12條第1項規定或適用不當之違法云云，要無可採。
(二)復按甄選服役規則第2條第1項規定：「志願留營、入營之甄選對象如下：一、志願留營:(一)在營服現役期滿之預備軍士官、預備士官。(二)後備役再入營服現役期滿之軍官、士官。二、志願入營：退伍未逾3年之後備役上尉階以下軍官及士官。」，足見甄選服役規則第2條已明定甄選對象包含「志願留營」及「志願入營」兩者。又法規之解釋，不應拘泥於文字，應就規範目的及整體關聯為綜合判斷，甄選服役規則第2條既已規定，志願留營之甄選對象包含(1)在營服現役期滿之預備軍官、士官，(2)後備役再入營服現役期滿之軍官、士官；則預備軍官、士官留營甄選，均應一體適用於該甄選服役規則，其經考試院特種考試及格之預備軍官亦應無例外。就此，原判決已敘明：甄選服役規則第3條規定之志願留營甄選標準，於其他現役期滿欲申請志願留營之軍、士官均有適用，其第9條雖規定：「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。」，無非明文將考試院特種考試及格人員一併納入該規則適用之範疇，以杜爭議；是特種考試及格人員之入營自也應適用該規則之規定，則該等人員入營期滿後之留營爭議，自也應一體適用該規則等語，經核亦無不合。是上訴人主張其為特考及格，故其留營與否不應適用該規則，原判決有不備理由之違法云云，亦無可採。
(三)綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 姜 素 娥法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 彭 秀 玲