最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第59號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 徐克銘律師上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國97年1月30日臺北高等行政法院96年度訴字第429號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與訴外人林潮宗、呂振成、詹益東、方憲政等17人原為陸軍或海軍中校，於台南師範學院附屬高級中學等學校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於民國93年間經由教育部向被上訴人所屬陸、海空軍總司令部申請自93年8月1日起解除召集。旋委託黃文旭律師於93年3月間向教育部及被上訴人申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。被上訴人所屬人力司分別以93年3月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4月26日睦睆字第0930007582號函請教育部參酌被上訴人92年9月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭律師。教育部以93年3月22日台軍字第0930036625號書函復黃文旭律師，以上訴人等人所請延役案不符規定，無法辦理等語。上訴人及其他申請人不服，提起訴願，經行政院以93年12月24日院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院95年3月20日94年度訴字第547號判決，略以:被上訴人依法為辦理軍人延役之權責機關，被上訴人就上訴人等人之延役申請案件，以93年3月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件對上訴人等人作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。嗣被上訴人重為處分，以上訴人等人於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，爰以95年6月15日選返字第0950006840號函（下稱原處分）復教育部否准上訴人等人申請延役。上訴人與訴外人林潮宗、呂振成、詹益東、方憲政仍不服，共同提起訴願，經決定遭駁回。上訴人仍不服，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：渠係依75年度甄選軍訓教官簡章（下稱系爭簡章）報考並獲錄取，系爭簡章第6條第2項及教育部軍訓教官延役標準作業規定，伊得服役至52歲，此得為獨立請求權。被上訴人以公布在後之陸海空軍軍官士官服役條例規定否准伊之延役申請，有違法律不溯及既往原則。陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則係以被上訴人所轄單位之現役在營服役負有戰鬥任務之軍、士官為規範對象，伊任職學校，以輔導學生為任務，並非在營服現役之軍官，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條所規範，伊依任官時之法規已取得申請延役至52歲之期待權，依法應適用任官時之法規保障始合理，故申請延役，仍應適用75年度甄選軍訓教官簡章，始合法律明確性原則，被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例否准，適用法令顯有不當。又依被上訴人91年3月15日（91）鍊銨字第000795號令修頒軍訓教官甄選薦任用規定第3點規定，軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額，且與被上訴人所轄在營服役並以戰鬥為任務之軍官、士官無從比照援引，可證伊延役之申請，並不影響國軍精實案，被上訴人就此認定係主觀猜測，並無事實根據，未依行政訴訟法第136條規定負舉證責任。何況被上訴人類推適用陸海空軍官士官服役條例第18條第2項而否准上訴人申請延役，亦有違反法律保留原則。又上訴人依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得延役申請之期待權，且申請延役之時期是93年8月1日。而教育部於92年8月15日台軍字第0920122166號函足認教育部確實有需要軍訓教官延役，被上訴人應作成准予延役之行政處分之義務，縱認違反「國軍精進案」之政策，惟上訴人已取得之延役申請權，因此而遭受損害，依法合併請求損失補償。爰請撤銷訴願決定及原處分；命被上訴人應作成准許上訴人延役至52歲，並同時准許上訴人繳回93年所領之退休金及軍人保險金，使其年資合併計算改領月退俸之行政處分；或命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）6,875,898元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
三、被上訴人則略以：陸海空軍軍官士官服役條例第6條、第18條第2項分別規定，軍、士官屆服役期滿以退休為原則，延長服役為例外，而延長服役要件之一是其專長為軍中需要，此乃積極要件。如法令對於服公職之年限及延長役期之要件已定有明文，而公務員在年限屆至後請求延長服務期間，因涉及國家人力資源之調配，應由用人機關決定，被上訴人否准上訴人之申請延役，並未違背憲法第18條保障人民有服公職權利之意旨。就軍訓教官甄選事項而言，上開招考簡章之適用對象，限於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，故非法規命令。而其顯係關於機關內部之人事管理，其性質應為行政規則。又軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台（85）軍字第85519728號函核定自85年10月1日起停止適用，則應認該規定已於上訴人申請延役前合法廢止，故於其申請延役伊時，亦不得執為申請之依據。上訴人依簡章及作業規定，尚未取得延役資格，故並未完成一定之行為，或發生一定之事實，本案應無法律不溯及既往原則之適用。上訴人申請延役係在93年3、4月間，自應依修正施行後之陸海空軍軍官士官服役條例辦理，並非法律溯及既往適用；且上訴人對於系爭簡章第6條第2項得申請延役，於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前未有客觀上具體表現其信賴之行為，故亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條例之規範對象，均未限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，當時上訴人係現役軍官，自應有所適用，並無立法疏漏之情事。又申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」之意義，依前揭書函所揭示，亦符合司法院釋字第432號、第491號解釋之意旨，被上訴人據以否准上訴人之延役申請，並無違反法律明確性原則。按國家賠償法第2條第2項規定，並參照司法院釋字第469號解釋文，除公務員對可得特定之人民已無裁量之餘地外，仍須符合故意、過失等要件，人民方得提起之。惟被上訴人於上訴人申請延役，具有否准之權利，上訴人自不得以「延役申請權」受侵害為由，而依國家賠償法第2條第2項規定請求損害賠償等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、上訴人主張其就本件申請准予延役，依憲法第18條規定，有獨立請求權云云。惟查憲法第18條規定，人民有應考試、服公職之權，旨在保障人民有依法令從事公職之權利，如法令對於服公職之年限已有明文，而公務員在年限屆至後請求延長服務期間，因涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，不因公務員申請即須同意延長其服務年限，故此等請求延長服務期間之權利，應不在憲法第18條所規定服公職權利之範圍內，自難執為應准予延役申請之依據。㈡、又上訴人主張其得依系爭簡章為獨立請求權，申請延役云云，然查：就軍訓教官甄選事項而言，上開簡章之適用對象，明定限於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，與上開法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符合法規命令之性質。其顯係關於機關內部之人事管理，其性質應為行政規則。依系爭簡章僅記載軍訓教官於入營期滿後，可繼續「申請」留營至現役軍中最大限齡而已，並非如上訴人所言明載取得繼續留營之權利。則上訴人固得依系爭簡章第6條第2項規定申請延役，然該規定並非法規命令，並非上訴人本件申請延役請求是否有理由之依據，上訴人此項主張乃有誤會。㈢、上訴人主張其已取得申請延役至52歲之期待權，無非係依據系爭簡章第6條第2項及教育部軍訓教官延役標準作業規定。惟系爭簡章僅說明軍訓教官於入營期滿後，得繼續申請留營至現役軍中最大限齡而已，並非如上訴人所言明載取得繼續留營之權利。又上訴人是否能准許延役，前提均須先依延役條件提出延役申請，經主管機關受理後審酌是否符合「需要及個人志願」後，始生准許與否之問題。上訴人既已提出延役之申請，經被上訴人審酌後，認未符軍中之所需，而否准上訴人之申請，自與上訴人所提之系爭簡章等規定並無不合。至上訴人所主張之教育部軍訓教官延役標準作業規定，僅在規範得申請延役之條件，以供申請人申請及主管機關審酌之參考，主管機關仍有審酌之空間，非謂依前述之作業規定，申請延役人立即取得延役之資格。再者，軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台(85)軍字第85519728號函核定自85年10月1日起停止適用，則該作業規定業於上訴人申請延役前合法廢止，故於其申請延役時，亦不得執為申請之依據。從而，上訴人依系爭簡章及作業規定，尚未取得延役資格，故並未完成一定之行為，或發生一定之事實，據上揭本院庭長法官聯席會議決議之見解，本案應無違反法律不溯及既往原則之適用，上訴人對此顯有誤解。㈣、按陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項第1款、第18條第2項規定可知，其並無明文將規範對象限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。又陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，亦應包含所有現任軍官，無從限縮解釋為僅適用部分軍官。上訴人申請延役時既為中校軍職，自有該條例適用。被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項規定所為之處分，當無適用法規不當情事。㈤、申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」之意義，依該書函所揭示，亦符合司法院釋字第432號、第491號解釋之意旨，被上訴人據以軍訓教官之專長為訓練官，適用編階為少尉至上校，依國軍人員分類作業程序所定，可實施在職訓練合格後派任該職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，且來源不虞匱乏，倘對再入營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為軍中需要准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項規定外，並將影響被上訴人未來精進案人員疏處措施，前經被上訴人所屬人事參謀次長室87年10月31日（87）易晨字第19429號書函及被上訴人92年9月12日睦瞻字第0920007510號函所釋明。被上訴人以上訴人之專長並非軍中需要，否准上訴人之延役申請，並無違反法律明確性原則。㈥、參酌被上訴人於睦瞻字第0920007510號函說明三中揭示，對再入營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為「軍中需要」准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符服役條例規定外，亦將衍生是類人員要求援引比照，進而影響被上訴人未來「精進案」人員疏處措施。被上訴人作成上開決定，乃以上訴人申請延役不符合陸海空軍軍官士官服役條例第18條為據，其行使裁量權並無逾越法規授權之目的，此並無違反不當聯結禁止原則之情形。㈦、系爭簡章為行政規則，上訴人固得據以申請延役，但被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項，仍有否准申請之裁量權。且本件被上訴人是否准予上訴人申請延役，涉及國家人力資源之調配，復有行政效率上之考量，應由用人機關決定，是以被上訴人之裁量權並未萎縮至零，自無對上訴人作成准予延役之義務。上訴人援引教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函，可說明教育部確實有需要軍訓教官延役，進而主張被上訴人之裁量權已縮減至零云云，亦顯有誤解。㈧、上訴人所舉訴外人王寶鎮之案例，依該證明書所載，顯與上訴人就本件申請時點不同，難認與上訴人情形相同。故上訴人除未舉證說明該等案例與上訴人之情形是否完全相同，且屬個案，尚不得逕予比附援引，無從依此遽認本件原處分有何違反憲法第7條之平等原則可言，亦無從逕為上訴人本件有利之認定。被上訴人否准上訴人延役之申請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。先位聲明所示，為無理由，應予駁回。就上訴人備位聲明部分：查上訴人對於依75年度甄選軍訓教官簡章第6條第2項得申請延役，既須先經申請，再經主管機關審查核准之程序，並非一提出申請即必然發生准許之當然結果，尚難認上訴人已有依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得「延役申請」之權利。被上訴人亦無因此有作成「准予延役」行政處分之義務。另參照司法院釋字第469號解釋文，除公務員對可得特定之人民已無裁量之餘地外，仍須符合故意、過失等要件，人民方得提起之。惟查，被上訴人於上訴人申請延役，具有否准之裁量權，上訴人自不得以「延役申請權」受侵害為由，請求損害賠償。至上訴人所稱之期待權因遭受損害而請求損失補償云云，惟上訴人所謂之期待權僅能謂屬願望、期待，並無所謂具體之信賴表現可言，自無信賴利益可主張。故上訴人於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前並未有客觀上具體表現其信賴之行為，亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益，自無損失補償請求權可言。是上訴人主張其已取得之「延役申請權」，亦將因國軍精進案而遭受損害，依法合併請求損失補償，亦無所據，應併予駁回等語。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、與上訴人同是擔任軍訓教官延役1年的人員，有嘉義高級中學退伍的中校主任教官王寶鎮及其同期同學，證明只要符合延役條件，教育部、國防部均准予延役，已構成行政自我拘束原則，原審未依法傳喚到庭作證，有調查之證據未予調查之違法。又教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函應認有准許軍訓教官延役之需要，且與系爭簡章第6點第2款規定相符合。原判決卻以上訴人申請延役不符陸海空軍官、士官服役條例第18條之規定，而駁回上訴人之訴，有適用法則不當及認定事實與卷內資料不符之理由矛盾。㈡、上訴人係任職學校，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條規定「現役」軍士官之延役所規範，上訴人是依據教育部組織法從備役軍官考取擔任現役軍訓教官，應受教育部軍訓人員人事法規規範，上訴人之延役實質要件，亦不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條之規範，而是受教育部訂定的法規命令所規範，此乃法律明示其一即排斥其他之當然解釋，故原處分即有適用法則不當。㈢、依教育部所訂定學生軍訓教育法規中各項法規規定所示，再依被上訴人91年3月23日
（91）鍊鍍字第000795號令所附附件修頒之軍訓教官甄荐任用規定第3條、第11條規定，足見軍訓教官之延役，無論是先前之陸海空軍官服役條例或後來修訂之陸海空軍軍官士官服役條例，均無明文規定，係屬法規漏洞，被上訴人命令教育部軍訓處訂定法規命令加以補充，教育部軍訓處卻未訂定，其不利益不應由上訴人負擔。被上訴人否准延役案，有適用法規不當之違背法令。且依新法未訂定，舊法應繼續沿用，故原判決亦有適用法則不當之違背法令。㈣、系爭簡章係經公布，適用對象係不特定人員，且為有關權利義務事項，故應認係法規命令，且軍訓教官甄薦任用規定亦同，其既係法規命令，當然是行政法之法源，得為請求權之基礎，故原判決有適用法則不當之違法，且有認定事實與卷內資料之證據不符，理由矛盾之當然違法等語。然查：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．．中校24年。」、「常備軍官、常備士官，服現役期滿，有左列情形之一者，予以延役。屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」、「依本條例第18條第2項規定申請延役者，應填具志願書，由所隸單位造具延役名冊，層報國防部核定後，得繼續服現役至除役年齡止。延役期滿，應辦理退伍或除役。」行為時陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第5款、第18條第2項、同條例施行細則第15條第3項分別定有明文。而系爭簡章第6點第2款規定「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」既係將「依需要」及「個人志願」並列為申請延役之要件，該「依需要」之規定顯指主管機關認有需要時，足見系爭簡章第6點第2款規定係屬裁量規定。原處分以上訴人於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，而否准上訴人延役之申請，已敘明其裁量決定之理由，核無不合，訴願決定及原判決均予維持，於法亦無不合。次查原判決已敘明上訴人所舉訴外人王寶鎮之案例，依該證明書所載，顯與上訴人就本件申請時點不同，難認與上訴人情形相同。故上訴人除未舉證說明該等案例與上訴人之情形是否完全相同，且屬個案，尚不得逕予比附援引，無從依此遽認本件原處分有何違反憲法第7條之平等原則可言，亦無從逕為上訴人本件有利之認定等情，已無傳喚王寶鎮到庭作證之必要。自難謂原審有調查之證據未予調查之違法。再查就軍訓教官甄選事項而言，系爭簡章適用之對象，明定限於具備特定資格之軍官，與法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符法規命令之性質。且軍訓教官申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項，上訴人一再主張其係任職學校，應不受陸海空軍軍官士官服役條例之規範，容有誤會。況陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，係為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以在營之軍官，則陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，自難限縮解釋為僅適用部分軍官，應包含所有現役軍官在內，上訴人申請延役當時既為中校軍職，自無排除該條例適用之餘地。末查原判決就本件爭點即上訴人主張其就本件申請准予延役，依憲法第18條規定，有獨立請求權；亦得依系爭簡章為獨立請求申請延役；依據系爭簡章第6條第2項及教育部軍訓教官延役標準作業規定，其已取得申請延役至52歲之期待權各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時陸海空軍軍官士官服役條例、同條例施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由或理由矛盾之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 王 福 瀛