最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第605號上 訴 人 群益證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間請求退稅事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺北高等行政法院94年度訴字第3883號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報案件，原列報「權證避險部位之證券交易損失」新臺幣（下同）153,451,246元為免稅項目，嗣上訴人於94年5月24日具文申請更正為應稅項目，並請求退還溢繳稅款，經被上訴人函復否准。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：權證避險部位之證券交易損失，應屬認購權證發行損益之一部份，被上訴人核定為免稅項目，顯有違所得稅法第24條所規定之收入成本配合原則，亦有割裂適用權利義務之情，實與司法院釋字第385號解釋及原審法院92年度訴字第157號判決意旨不符，自有「適用法令錯誤」之情，未准更正，殊有未洽，應予撤銷；若依被上訴人核認上訴人發行認購權證於踐行權證契約之避險操作交易係屬有價證券之證券交易所得類別，則發行認購權證之收入按上市審查準則第2條規定亦屬有價證券之範圍，同有所得稅法第4條之1之適用，應一體併計構成發行認購權證之所得，不容被上訴人割裂適用。至被上訴人認發行認購權證非屬有價證券之交易，實係誤解法令；被上訴人以上訴人88年度申報之權證避險部位證券交易損失業經核定，而無稅捐稽徵法第28條之適用，顯有違本院94年度判字第1570號判決之意旨，要難謂合，應予撤銷；認購權證自發行之日起至履約結算日止所生相關之損益，為一不可分割之交易行為，應於履約時一次認列交易損益，被上訴人割裂法律之適用，不但造成認定之前後矛盾，且有悖於經濟交易之實質，並與所得稅法第4條之1促進資本市場活絡之立法目標有違。縱被上訴人認為發行行為與嗣後之履約股票操作及證券再買回操作行為，係為個別交易，則認購權證既依法為有價證券，即應依其本質全部回歸有價證券之相關規定辦理為是，被上訴人所見顯有違誤等語，資為抗辯，求為撤銷原訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）按行為時稅捐稽徵法第28條之規定，申請更正退還溢繳稅款應以「適用法令錯誤」或「計算錯誤」為要件。本件上訴人88年度營利事業所得稅申報「權證避險部位之證券交易損失」153,451,246元為免稅項目，合乎所得稅法及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋之規定，並經被上訴人按申報數核定在案，故無論上訴人之申報內容或被上訴人之從申報數核定，均無適用法令錯誤或計算錯誤情事，自無稅捐稽徵法第28條規定之適用。上訴人原列報到期「權證避險部位之證券交易損失」為免稅項目、權證發行利益（自營業成本項下減除），復具文申請更正認屬認購權證發行損益之一部分（為應稅項目），將使營業成本增加，並減少當年度全年所得額，而非上訴人所述無影響當年度之損益。是上訴人本期自行申報權證避險部位之免稅證券交易損失153,451,246元，被上訴人依申報數核定在案，且上訴人未就此部分申請復查，依法屬確定案件。至上訴人所引本院94年度判字第1570號判決，其爭點乃在於該營利事業是否為以買賣有價證券為專業，並衍生有關計算證券交易所得時，應否分攤營業費用及利息支出，與本件上訴人自始僅就權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分，提起行政訴訟（原審法院92年度訴字第3030號），均未提及權證避險部位之證券交易損失不同，尚無參酌餘地。（二）財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，並無割裂適用法令之問題，且係就所得稅第4條之1所作之補充解釋，並無違法：財政部86年5月23日(86)臺財證(5)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定「認購（售）權證」為其他有價證券。認購（售）權證既經核定為有價證券，依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，發行人於發行時所取得之發行價款，依財政部證券暨期貨管理委員會備查之「認購（售）權證上市審查準則」規定，發行認購（售）權證所取得的價格為權利金。因此，財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋，核釋認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，該項收入應於發行期間內分期計算損益或履約時認列損益。又財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，有關認購權證及其標的股票相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例分別課徵證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅，不論交易性質為何，是否為損或益，只需屬有價證券者，皆有適用。且發行認購權證與事後權證或標的股票交易係2項交易，既係2項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易得失，均為證券交易得失，財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋並無割裂適用法令之情形。再者，所謂租稅法定原則係指「人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」，司法院釋字第217號解釋著有明文。依據租稅法定原則，稅捐稽徵機關亦僅有權依據法律所明文規定之稅目、稅率等項，向納稅主體徵收稅捐。次按行為時所得稅第24條第1項之規定，有關計算課稅所得額時，各項所得是否應課所得稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，財務會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除之項目。按現行所得稅法第4條之1規定證券交易所得停徵，相對證券交易損失亦不得認列，是以，證券商發行認購權證所產生之避險證券交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得稅法第4條之1規定之證券交易損失性質，在無特別立法下，自應適用所得稅法第4條之1規定。財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，係就所得稅法第4條之1所作之補充解釋，並未逾越法令規定，自無上訴人所提，依行政程序法第174條之1規定有不適法之情形。（三）上訴人所提與本件相似案情之大華證券股份有限公司92年度訴字第157號案，兩造當事人並不相同，亦係個案故無法援引適用，另上訴人相同年度營利事業所得稅案件，與本件相同案情部分，核另案由被上訴人於95年7月24日提起上訴中，併予敘明。（四）上訴人主張應參照所得稅法增訂第14條之1、第24條之1、第24條之2條文對照表及相關說明等，惟前揭增訂條文，係依96年7月11日修正公布，於同年月13日生效施行，於本件尚無適用之餘地。（五）按證券交易稅條例實施注意事項第2點之規定，上訴人主張發行認購（售）權證屬有價證券之交易，係屬法令之誤用。（六）參酌本院97年度判字第183號判決、97年度判字第89號判決、96年度判字第1937號判決、96年度判字第186號判決及95年度判字第2206號判決意旨，原處分並無違誤等語，爰求判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人原列報「權證避險部位之證券交易損失」為免稅項目，並無適用法
律錯誤。按財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除等語，於法並無不合。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，司法院釋字第493號著有解釋；準此，財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，核與所得稅法第4條之1規定，亦無不合。是以本件被上訴人將上訴人發行系爭認購權證之權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定其成本費用及損益，於法有據。又證券商之發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定，固規定證券商應進行避險交易，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。是上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，將侵蝕應稅之認購權證權利金所得，核不足採。且證券商於發行認購權證時須為避險交易，亦可能因避險交易行為而造成損失，乃證券商發行該認購權證所知悉，而財政部86年12月1日台財稅第000000000號函已釋明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅、損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，基於證券交易之安定性及國家稅收之一致性，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀應即屬之，不問其動機及主觀意思為何。且證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。此外，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。而各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即謂本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。是本件被上訴人係依法律規定，並無割裂適用不同法律之情事。又按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條、第37條、第43條之1、第49條、第51條之1等之規定，二者範圍自非完全相同。且收入費用配合原則得由立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，有其政策形成之空間。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，應依法律規定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題。所得稅法第4條之1已明定證券交易所得停止課徵所得稅，權證發行者之證券交易損失，即不得自所得額中扣除，始符合租稅法律主義。由上以觀，發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果；另行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。上訴人主張依行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅法之核心價值，應將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本云云，將形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律適用及違反租稅公平之情形，自非可採。是上訴人原列報「權證避險部位之證券交易損失」為免稅項目，並無適用法律錯誤，而被上訴人對系爭避險損失，否准認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合。上訴人依稅捐稽徵法第28條規定，請求更正為「應稅項目」，而請求退還溢繳稅款，為無理由，因將原決定及原處分均予維持，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：原判決僅按財政部財政部86年台財稅第000000000號函釋，以認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款係屬權利金收入，致否准上訴人「權證避險部位之證券交易損失」列報於認購權證發行損益項下，係未依上訴人行為時應適用之所得稅法第24條規定而為判決，致與司法院釋字第420號解釋所揭櫫之「實質課稅原則」及「量能課稅原則」有違，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令情事；原判決縱認上訴人發行行為與嗣後之履約或避險交易係為2項不同之交易行為，則發行人發行有價證券（認購權證）亦應屬於證券交易所得，惟卻按財政部86年台財稅第000000000號函釋規定，對於所取得之發行價款認屬權利金收入，已違行政程序法第174條之1之規定，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令情事；上訴人於88年度營利事業所得稅事件中，關於「認購權證之成本認列」部分之規制性決定，業經原審法院法院92年度訴字第3030號判決上訴人勝訴，就權證避險部位之證券交易損失，認屬認購權證發行損益之一部份，應有所得稅法第24條收入成本配合原則之適用，本件自應相同處理。被上訴人割裂適用權利義務之情，顯有違平等原則等語，爰求為判決廢棄原判決。
六、本院查：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。
㈡次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之
核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日86台財證
（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1/1000證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵3/1000證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按3/1000稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按3/1000稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月11日台財稅第000000000號函釋在案。
㈢本件原判決業已敘明依財政部86年12月11日台財稅第000000
000號函釋在案，經核上開函釋與上開母法並無相違而可適用，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用，上訴人指為違反行政程序法第174條之1之規定，依上開之說明，容有誤會。故被上訴人否准將系爭避險部位之證券交易損失，認定為應稅項下，自屬於法有據。
㈣再者，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管
理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購(售)權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購(售)權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。上訴人稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。
㈤又上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認
列為成本作為應稅收入之減項，此為所得稅法第4條之1所明定，縱然或發生權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得之情事，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人此部分之主張，亦難採憑。至上訴人主張原審法院92年度訴字第3030號判決就權證避險部位之證券交易損失，認屬認購權證發行損益之一部份，應有所得稅法第24條收入成本配合原則之適用一節，查該判決相關部分，業經本院於98年12月11日以98年度判字第1358號判決廢棄並駁回上訴人在原審之起訴在案，附予敘明。
㈥綜上，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
書記官 莊 俊 亨