最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第639號上 訴 人 甲0000000000被 上訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國97年8月27日臺北高等行政法院96年度訴字第3895號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人係國防管理學院專科民國（下同）84年班畢業，84年3月11日任官，前任被上訴人第二地區支援指揮部（下稱二支部）兵工補給官乙職，於95年10月14日凌晨4時10分許駕車超速遭國道警察攔檢並施以酒測，酒測值達每公升0.74毫克，移送國防部高檢署，並經國防部高等軍事法院95年12月14日95年度訴字第031號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年。二支部召開懲罰評審會，認上訴人違反「國軍軍紀維護實施規定」，以96年1月19日隧閱字第0960000189號令核定上訴人1次記大過2次，於96年1月22日送達上訴人。嗣二支部於96年4月16日召開第一級強化考核人評會（初評），核定上訴人「列入下年度加強評鑑考核人員」，並以96年5月10日隧閱字第0960001051號函被上訴人核定，經被上訴人於96年6月13日召開第2級強化考核人評會，核定上訴人「不適服現役」，並以96年6月13日隱玳字第0960002378號令（下稱原處分）通知上訴人。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，本件即為被上訴人就上訴人軍職身分之存否作成決定，要求上訴人退伍喪失軍職身分，對外直接發生法律上之效果，依上引規定，應認原處分確為行政處分無疑。（二）原處分所依憑之國軍軍紀維護實施規定，並無法律授權，顯已違背司法院釋字第491號解釋意旨，且與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定相違，顯有重大之瑕疵。
再者，原處分所認「因個人因素1次記大過2次」之標準為何，亦無從經由司法機關檢驗而得確定，自有違法。（三）國軍上校之湯光隆亦曾發生「酒後駕車肇事」乙案，僅遭國防部記1大過處分；而情節較輕之上訴人卻遭記2大過勒令退伍，如此輕重不一的懲處標準，顯與平等原則、比例原則有違等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）96年6月13日所做隱玳字第0960002378號令文係副知上訴人人評會之決議結果為不適服現役，並未作成任何具法律效果之單方行政行為，因此訴願決定認定該函非行政處分，不得提起訴願，而予以不受理，尚無不合。（二）按「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定「年度考績丙上以下或因個人因素1次記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」，96年4月16日二支部於召開第1級考核人評會時，與會評審委員雖肯定上訴人酒駕前後工作態度及績效，且一致記名表決通過依「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，將上訴人列入下年度加強評鑑考核對象，並呈二支部指揮官裁定；惟依是法第6條考評權責規定，中、少校級軍官不適服現役考評屬少將級主官、管權責，被上訴人依規定於96年6月6日召開第2級審核人評會，並無違誤。況在此之前國防部已三令五申國軍飲酒駕車之嚴重性及懲處規定，若同意上訴人續服現役，後續若有是類情形再發生，將無審核標準，軍紀亦無法據以要求，影響甚巨等語置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）查該1次記大過2次處分並非被上訴人所作成，亦非原處分之範圍，上訴人就二支部該2大過處分，僅得依申覆方式救濟，不得提起行政訴訟。何況，依國軍軍紀維護實施規定第2章第13節規定「國軍飲酒駕車處分規定．．．凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士、兵記大過2次」，並未區分酒駕是否造成傷害而有不同處分標準，二支部依該規定予上訴人1次記大過2次之處分，亦無何違誤。（二）關乎被處分人軍人身分之喪失，雖未經法律明定，惟參諸本院91年度判字第467號判決：「．．．大學學生入學就讀，應維持如何之成績標準，應有如何之學習成果，涉及大學對學生學習能力之評價，及學術水準之維護，與大學之研究及教學有直接關係，影響大學之學術發展與經營特性，屬大學自治之範圍，既無法律另設規定，則大學自為規定，例如規定：『學生學期學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一者，應令退學』，即無不合。．．．司法院釋字第382號解釋，指明學校依學則規定對於學生所為退學處分為行政處分，應給予救濟之機會，非謂學則之二一退學規定應有法律授權依據。」之意旨，可知大學生身分之喪失，法律雖無明文規定，但基於大學自治之特質，可由大學自行訂定二一退學之學則，並無悖於法律保留原則；同理，於法律已授權部隊人事評審會決定「被處分人是否不適服現役」之情形，何種情形之個人因素2大過，方該當於不適服現役之要件，涉及被處分人軍人身分之喪失，雖法律並無明文規定，但只要不違背軍隊指揮權之特質，非不得由部隊人事評審會自行認定，該認定結果並非不受司法機關之檢驗，只是法律既已授權部隊人事評審會實質認定，該部隊人事評審會就「被處分人是否符合不適服現役之要件」，自有判斷餘地，法院尚不宜為高密度之審查。（三）依陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」，並未規定「不適服現役」應由何單位為最後核定，「具體作法─陸、考評權責」部分，就軍官之「考評（初評、覆評）」雖具體規定權責主官，但並未將「核定」之權限授權下級單位，「具體作法─柒、不適服現役評審程序」所規定之程序，只是規定在「不適服現役」之考評程序中，必須經過初評、覆評、核定，以保護當事人有充分發言之機會，並保障原單位主管、考核官能參與人評會，給予當事人正當程序之保障，但非謂初級人評會結果非「不適服現役」時（例如本件二支部人評會結果是列入（97）年度加強評鑑考核對象），覆評或核定機關就因此喪失覆評權或核定權，而必須受初級人評會結果之拘束。蓋程序之保障不等於實體之授權，本件二支部之人評會結果為「不適服現役」時，被上訴人固有核定退伍之權（被上訴人也可以不核定退伍），但非謂二支部之人評會結果是「列入（97）年度加強評鑑考核對象」時，覆評人評會或核定機關即必須受「列入（97）年度加強評鑑考核對象」之拘束，如若不然，若下級機關人評會所作之處分過輕，部隊指揮官均不得異議，顯然過度保障被處分人權益，而忽略了指揮權必須貫澈之軍隊本質。何況如認「具體作法─柒、」是被上訴人於「不適服現役」之情形，必須受下級人評會結論拘束之「特別規定」，則其他較輕之懲處（例如記1次大過、撤職等）因無類似規定，指揮官仍可以不受下級機關人評會之拘束，將形成「情節愈重之違規事件（例本件1次記2大過），只要獲得初級人評會『列入加強評鑑考核對象』之結論，部隊指揮官反而不能干涉」之結果，顯然輕重失衡。本件二支部於核定上訴人大過2次懲罰後，於96年4月16日召開第1級不適服現役人事評審會議，決議將上訴人列入（97）年度加強評鑑考核對象，並呈報被上訴人辦理，但該初評結果並不能拘束覆評及核定機關。嗣經被上訴人於96年6月6日召開第2級不適服現役人事評審會議，決議「上訴人不適服現役」，自屬有權核定，尚未違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款「人事評審會」之規定，上訴人主張尚不足採。（四）上訴人主張本案與湯光隆上校酒醉駕車肇事相較，國防部僅懲處記大過乙次一節，因該處分與國軍軍紀維護實施規定第2章第13節規定不合，且該處分並非被上訴人所製作，被上訴人自無援用之理由，上訴人主張原處分有違平等原則云云，尚不足採。從而，原處分並無不法，訴願決定理由雖有未合，但結果並無二致，並無撤銷之必要等由，資為判斷之論據。固非無見。
五、惟本院查：(一)按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定 (如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等)、高度科技性之判斷 (如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨)、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。
3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等 (司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。（二）本件被上訴人於96年6月13日召開第2級強化考核人評會，核定上訴人「不適服現役」，並以96年6月13日隱玳字第0960002378號令作成原處分。查被上訴人召開第2級強化考核人評會雖屬獨立之委員會而有判斷餘地，然上開說明，縱屬判斷餘地，法院仍應於一定範圍加以審查，並非因判斷餘地而全然不加以審查。本件原處分對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限，以及行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則如平等原則、比例原則等，上訴人於原審已加以爭執，原審均未詳予審酌，僅以法律既已授權部隊人事評審會實質認定，該部隊人事評審會就「被處分人是否符合不適服現役之要件」，自有判斷餘地，法院尚不宜為高密度之審查等由，而對上開應審查之事項全未加以審酌，遽為上訴人不利之認定，自嫌有理由不備之違背法令。（三）次按司法院釋字第491號解釋：「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。公務人員考績法第12條第1項第2款規定各機關辦理公務人員之專案考績，1次記2大過者免職。同條第2項復規定1次記2大過之標準由銓敘部定之，與上開解釋意旨不符。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。．．．。」已明示若考績（評）會影響到人民服公職之權時，則此等懲處規則，必需以法律加以明定，且應踐行正當法律程序，始屬適法。本件被上訴人於96年6月13日召開第2級強化考核人評會，其委員會如何組成，委員如何產生，法定委員人數共幾人，有無票選委員，是否足認為公正獨立之委員會等，未見被上訴人提出相關法令依據，原判決亦未依職權予以查明，無從判斷該人評會組成是否合法，出席人數是否已達法定人數，凡此均攸關原處分之決議是否經正當法律程序而合法？原判決就此影響判決結果之事項未予查明，自有違上引司法院釋字第491號解釋意旨。（四）依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「年度考績丙上以下或因個人因素1次記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」，並未明定何種「個人因素予以1次記大過2次以上者」該當「不適服現役」之要件，而原處分所依據者為國軍軍紀維護實施規定第2章第13節「國軍飲酒駕車處分規定」，查該依據並未經法律明文授權訂定，應屬行政機關內部之行政規則，依司法院釋字第491號解釋意旨，自難作為對軍人記兩大過並為不適服現役決定，剝奪上訴人軍人身分之依據。退而言之，縱認該行政規則無違法律保留原則，然該規則不分任何情節輕重，僅以酒醉達一定程度一律記兩大過並經人評會審查不適服現役，未就有無肇事、有無致他人損害、影響軍紀是否重大及犯後態度等情節，作不同處罰之程度或賦予執法者依情節裁量之餘地，是該規定自有違憲法第23條所定之比例原則而無從適用。而被上訴人依該規定並以其並無裁量餘地，及後續若有是類情形再發生將無審核標準為由，作成原處分，全未斟酌上訴人違規情節輕重遽為處分，有違比例原則。（五）陸海空軍懲罰法第8條雖有規定現役軍人應受懲罰之事由，但同法第9條規定應視情節輕重予以懲罰，是原處分如依此規定對上訴人懲罰，依法亦應審酌其情節輕重為合比例原則之處分。（六）綜上，原判決既有如上之可議，上訴意旨據以指摘求予廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院，由原法院依本判決意旨查明事實後，另為適法之判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 曹 瑞 卿法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 彭 秀 玲