最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第65號上 訴 人 德豐股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年2月5日臺北高等行政法院96年度訴字第1774號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人於民國（下同）88年間原持有玉來建設股份有限公司（下稱玉來公司，該公司為經簽證發行股票之公司）股票575萬股，88年3月30日依公司法第317條之1規定與玉來公司訂定合併契約，由上訴人為存續公司，玉來公司為消滅公司，玉來公司於合併前所發行之股份1,200萬股，按合併基準日（88年4月30日）資產減除負債，以每股淨值新臺幣（下同）2.06元計算由上訴人公司承受，而上訴人與玉來公司嗣已依前揭合併契約辦妥相互給付事宜。而上訴人辦理88年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失44,460,630元（計算式：每股面額10元×5,750,000股－收回款11,820,108元－合併轉入資本公積1,219,262元）、全年所得額虧損50,569,737元、課稅所得額為負33,360,021元，原經被上訴人書面審查暫行核定（下稱原核定）在案；嗣被上訴人查得上訴人列報之投資損失，其性質核屬證券交易損失，乃更正核定其投資損失為0元、全年所得額為虧損6,109,107元、課稅所得額為11,100,609元，應補稅額為2,765,152元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴主張：被上訴人更正核定之唯一理由為上訴人價購玉來公司之淨資產，屬買賣有價證券之行為，惟上訴人於88年3月30日以價購玉來公司之淨資產方式，依公司法第317條之1規定與玉來公司訂定公司合併契約，上訴人為存續公司，玉來公司為消滅公司，並經報奉經濟部准為變更及解散之登記而生確定效力。被上訴人自不得否認依法合併之效力。況訴外人金鼎公司營利事業所得稅事件前經被上訴人認定為「非證券出售」，財政部91年5月20日台財訴第0000000000號訴願決定書亦維持上揭復查決定書認定之事實基礎，是被上訴人依行政倫理及行政程序法第43條、訴願法第95條規定，被上訴人自受拘束，不得對已查明之事實基礎，恣意變更，方符誠信及信賴保護原則。況查核準則第99條第7款原規定之「合併」一詞刪除，足徵公司列報被投資之公司因合併消滅而實現之投資損失，不應視為公司減資或清算查核，上訴人88年度所得額原經上訴人核定為虧損50,569,737元，嗣調減為虧損6,109,107元，顯見當年度仍屬虧損，被上訴人憑何具體明確事證得將課稅所得額由原核定負33,360,021元，更正核定為11,100,609元，原處分以自創法律就本件為更正核定之處分，違反租稅法律主義云云，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：本件上訴人原投資玉來公司5,750,000股，嗣玉來公司之股票因與上訴人合併所為註銷作廢處分，依經濟部88年7月26日商字第88214353號函釋屬股份之「銷除」，與本件應適用之87年3月31日修正公布之查核準則第99條規定所稱之「減資」或「清算」有間。而上訴人為玉來公司股東，持有5,750,000股玉來公司股票，系爭損失44,460,630元係發生在玉來公司解散前，因價購股票所產生，核屬證券交易損失，自非查核準則第99條規定「投資損失」之範疇。又上訴人於88月6月10日以24,695,108元價購玉來公司全部股份與玉來公司合併，進而取得玉來公司之全部淨資產24,695,108元，故玉來公司股票因合併註銷作廢，對上訴人而言，並無任何損失產生，原處分核定投資損失為0元，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人與玉來公司合併，係由上訴人按玉來公司在合併
前實收資本額120,000,000元所發行之股份12,000,000股（每股10元），以合併基準日資產減除負債（包括以其抵償依約應返還甲方之價款及其他待償負債）後，每股淨值2.06元全部由上訴人承受，玉來公司則須於30日內將該公司前所發行之12,000,000股股票交上訴人，由上訴人將該股票註銷作廢等情，業據上訴人與玉來公司於合併契約書第1、2、3條約定「第一條：甲方（即上訴人）、乙方（即玉來公司）公司合併後，甲方為存續公司，乙方為消滅公司，並繼續使用存續之『德豐股份有限公司』名稱。第二條：雙方訂於民國88年4月30日為合併基準日，自合併基準日起，乙方所有之資產、負債及一切權利義務，均按照合併基準日帳冊記載，由存續之甲方概括承受。第三條：甲方在合併前已發行之股份65,000,000股，每股面額10元，即實收資本額650,000,000元，仍維持原狀。乙方在合併前實收資本額120,000,000元所發行之股份12,000,000股（亦為每股10元），按合併基準日資產減除負債－包括以其抵償依約應返還甲方之價款及其他待償負債後，每股淨值2.06元全部由甲方承受。雙方須於30日內辦妥上述相互給付事宜，而後由甲方將該股票以乙方已被合併為『註銷作廢』處分。」等語、上訴人92年7月28日書面說明記載：「…依公司合併契約書第3條後段約定，本公司共支付玉來建設公司『購併價金』為新臺幣貳仟肆佰陸拾玖萬伍仟壹佰零捌元（係按每股淨值2.06元計算），同時取得該公司已發行之股份12,000,000股（每股面額10元）予以註銷作廢…」等語明確，是玉來公司收購公司股東持有之股票後將之交付上訴人，為玉來公司應履行之契約義務，此一向股東（含上訴人）收購公司前所發行股票12,000,000股係玉來公司為依限履行系爭合併契約義務之前置行為，從而，上訴人於玉來公司合併消滅前，將其持有之575萬股玉來公司股票轉讓予玉來公司之行為所生之損益，屬財產（股票）交易所得所生之增益所損失，核與上訴人給付24,695,108元以與玉來公司合併所生損益，分屬二事，應各別評價，不容混淆。
㈡上訴人原列報投資損失44,460,630元者，依其所提之當年度
營利事業所得稅查核簽證報告書記載「投資損失44,460,630元係…德豐公司投資玉來建設公司5,750,000股，原始投資成本每股11元，依被投資公司每股面值10元計算扣除收回款項11,820,108元及合併轉入資本公積1,219,262元後，申報投資損失44,460,630元…」等語以觀，係指上訴人轉讓原持有玉來公司股票575萬股予玉來公司取得之對價與該股票依每股面值10元計算取得成本相較之差額而言，此參諸玉來公司於兌領上訴人依合併契約給付之價款24,695,108元後，同日將其中11,820,108元、4,120,000元、3,502,000元及4,696,800元轉出，其餘61,800元、61,800元、278,100元及154,500元提領現金，合計24,695,108元等情，對照德豐公司合併配股明細表（更正本）「合併前在消滅公司之出資額」欄所示，訴外人甲○○、金鼎公司、李玉珍、王淑芳、徐公瑾、盧青萍、禾康公司各出資額為1,350,000元、20,000,000元、22,800,000元、750,000元、300,000元、300,000元、17,000,000元，而以面額10元換算渠等持有之股數，再乘2.06元，即為渠等受領金額，足見前揭除給付上訴人之11,820,108元外，其餘轉出之3,502,000元、4,120,000元及4,696,800元及提領現金之61,800元、61,800元、278,100元及154,500元亦均係玉來公司給付禾康公司、金鼎公司、李玉珍、徐公瑾、盧青萍、甲○○及王淑芳，以收買其持有玉來公司股票全部之對價，並統一於88年6月10日轉交價金，有玉來公司華僑銀行活期存款存摺明細、上訴人合併配股明細表（更正本）附卷益明。而玉來公司係股票經簽證發行之股份有限公司，其發行之股票核屬證券交易稅條例第1條第1項所稱有價證券，是上訴人出售其持有之玉來公司股票575萬股予玉來公司，並交付股票予玉來公司，玉來公司則於88年6月10日支付股票款予上訴人，則上訴人因上開出售玉來公司股票所生之損失核屬證券交易損失無疑。又因證券交易所得自79年1月1日起，停止課徵所得稅，證券交易損失不得自所得額中減除，是上訴人上開損失依所得稅法第4條之1規定即不得列報減除，從而，原處分否准前揭證券交易損失44,460,630元認列投資損失，核定上訴人當年度投資損失為0元、全年所得額為虧損6,109,107元，於法即無不合。此外，股份有限公司合併，合併後消滅公司股東或因其同意公司合併與否而異其權利行使之方式，惟合併後消滅公司之權利義務由合併後存續之公司概括承受則無二致，並無分配賸餘財產予股東之事（公司法第315條以下規定參照），是上訴人主張前揭收回款項11,820,108元屬上訴人依公司法第330條（清算）規定，獲配之玉來公司賸餘財產，顯與事實不符，其進而主張前揭玉來公司收買系爭股票價款11,820,108元與其投資玉來公司之成本（即取得玉來股票575萬股之成本）63,250,000元之差額即屬實現之長期投資損失云云，亦無可採。㈢本件上訴人於88月6月10日以24,695,108元對價與玉來公司
合併，進而取得玉來公司之全部淨資產24,695,108元，乃上訴人衡量己身適應事實需要、精簡公司組織、節省營運成本、弭平伊與玉來公司就他案解約爭議等因素（合併契約書前言參照）後，所選擇之企業併購態樣，就上訴人以24,695,108元對價與玉來公司合併，進而取得玉來公司之全部淨資產24,695,108元（資產584,778,980元－負債560,083,872元，且玉來公司應將該公司前發行之股票全數交付上訴人註銷作廢）之合併行為本身，並無損失之可言。是上訴人執伊將其持有之玉來公司股票575萬股以每股2.06元轉讓予玉來公司受有證券交易損失，逕謂此為公司合併產生之投資損失云云，要無可取。
㈣經濟部88年7月26日商字第88214353號函釋係就公司合併時
，消滅公司及存續公司間，合併後因一方公司法人人格消滅，故相互持有股份應一併銷除而無公司法第167條之股份收回、收買之限制所為之釋示，與股東持有消滅公司股票，而於該公司合併解散前出售股票一事有別，自不得比附援引。另營利事業之所得或損失得否列報為所得之加、減項，視其性質而定。上訴人於玉來公司合併解散前出售該公司股票575萬股予玉來公司，其損失於出售股票之時即已產生，核與系爭股票嗣後是否經玉來公司轉讓予上訴人、上訴人是否將之註銷無涉。
㈤本件被上訴人係審酌上訴人與玉來公司簽訂之公司合併契約
書等相關文件，據以認定上訴人轉讓持有玉來公司股票屬買賣有價證券行為，其所生之損失屬證券交易損失，而玉來公司非減資或清算，故無查核準則第99條第2款規定之適用，進而否准認列投資損失；至於原審法院93年度訴字第2817號、94年度訴更一字第00151號判決，固經被上訴人援之輔助說明其更正核定上訴人當年度系爭投資損失為0元，認事用法與本院論據一致，惟被上訴人並未以之作為原核定之依據一節，業經被上訴人陳明，且有被上訴人88年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書記載：「所投資玉來公司股票，因玉來公司與德豐公司合併，玉來為消滅公司，德豐公司以每股2.06元之價購方式取得玉來公司之淨資產，因玉來非減資且非清算，無查核準則第99條第2款規定之適用，且合併係屬價購方式，自屬買賣有價證券之行為，其所產生之損失，應為證券交易損失。」等語明確，嗣被上訴人尚以96年12月18日財北國稅法一字第0960114051號函復上訴人在案。上訴人稱被上訴人以原審93年度訴字第2817號、94年度訴更一字第00151號判決為處分依據云云，應屬誤會。
㈥營利事業查核準則第99條第7款於93年1月2日修正時，雖將
該條第7款原「合併」一詞予以刪除，惟該款係在規範營利事業因解散、撤銷、廢止等原因，依所得稅法規定計算清算所得時，其國外投資損失準備餘額處理方式，與公司合併時，存續公司投資損失之認列無涉，上訴人執之稱上訴人列報被投資公司因合併消滅而實現之投資損失，不應視為公司「減資」或「清算」查核，無庸檢附被投資公司之減資或清算證明文件云云，洵屬乏據，不足採信。
㈦上訴人於89年5月30日辦理系爭年度營利事業所得稅結算申
報，本件核課期間依前揭規定應於94年5月30日屆滿。嗣被上訴人因另發現應徵之稅捐，於94年2月19日分案派查，94月2月24日更正核定，有被上訴人營所稅派查單及88年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書附案可稽，該更正核定通知書於94年4月11日送達上訴人在案，是被上訴人之更正核定並無逾核課期間情事。故被上訴人就上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，雖曾以書面審查暫行核定，嗣被上訴人查得上訴人列報之投資損失，性質上應屬證券交易損失，乃更正核定其投資損失為0元、全年所得額為虧損6,109,107元、課稅所得額為11,100,609元，應補稅額為2,765,152元，於法並無違誤，亦無悖於信賴保護原則。從而，上訴人稱本件被上訴人原依稅捐稽徵法第34條第2項第1款規定核定已近5年，在課稅事實、適用法規及卷存資料均毫無變更，且無同法第21條第2項規定「經另發現應徵之稅捐」之任何新事實或新證據之前提下，原核定業已確定，被上訴人不得另為更正核定，否則違反信賴保護原則及法律優位原則云云，洵無憑採。
㈧綜上所述，原處分認事用法，並無違誤；訴願決定遞予維持
，亦無不合，上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人主張上訴人有其所指之「課稅所得ll,100,609元」，拒不舉證以實其說，復又否納上訴人之聲請，不予調查究明實情，亦未說明理由，有判決不備理由之違法。㈡原判決一面肯定上訴人以24,695,108元對價與玉來公司合併取得玉來公司全部淨資產，並收回已發行之股票註銷作廢，係屬兩個公司合併行為，從而上訴人因玉來公司被合併消滅申報已實現之損失自屬投資損失無疑；一面又認系爭損失係上訴人於玉來公司合併解散前，出售玉來公司之股票575萬股予玉來公司所產生之損失屬證券交易損失，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈢財政部於98年9月14日發布「營利事業所得稅查核準則」第99條修正條文，已明確規定公司因被投資事業合併而發生之投資損失，以合併基準日核實認定，依稅捐稽徵法第1條之1但書規定，本件屬「尚未核課確定之案件」，理當有其適用云云。
六、本院按：㈠查「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之
事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」為查核準則第99條第1款及第2款所明定。是知投資損失業已實現者，其所投資之事業發生虧損，且原出資額因而折減者，即應予以認定。
㈡本件上訴人所投資之玉來公司5,750,000股，原始投資成本
為每股11元，核屬長期股權投資，此有會計師查核簽證報告書第10頁附原處分卷可佐。迄至88年間上訴人與玉來公司合併，由上訴人按玉來公司在合併前實收資本額120,000,000元所發行之股份12,000,000股（每股10元），以合併基準日資產減除負債（包括以其抵償依約應返還甲方之價款及其他待償負債）後，每股淨值2.06元全部由上訴人承受，玉來公司則須於30日內將該公司前所發行之12,000,000股股票交上訴人，由上訴人將該股票註銷作廢，可見上訴人投資玉來公司之股票業因合併股權而遭註銷。是上訴人原始投資玉來公司之成本，與88年6月10日因該公司被合併，而受分派11,820,108元之剩餘財產相較，似已有相當之虧損，是否仍不得列為投資損失，即有待調查。
㈢依玉來公司與上訴人之合併契約書第3條載明「雙方須於30
日內辦妥相互給付事宜，而後由德豐公司將該股票以玉來公司已被合併為註銷作廢之處分」，則玉來公司於合併解散後，自應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由上訴人註銷作廢，是上訴人既係玉來公司股東，其於玉來公司於88年3月30日訂定合併契約後將系爭股票繳交玉來公司，同日上訴人開立受款人為玉來公司之支票交付予玉來公司，玉來公司並於88年6月10日將該票款轉入，支付其中之11,820,108元予上訴人，自符玉來公司分派剩餘財產予上訴人之流程，其顯非股票買賣之性質亦明，原判決將之解為股票買賣之行為，容有誤解其中法律關係，無法採憑。
㈣財政部於98年9月14日發布修正查核準則第99條第2款規定為
：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、『合併』、破產或清算證明文件。．．．」並增訂第4款規定：「因被投資事業合併而發生投資損失，以合併基準日為準。」，雖查核準則之修正增訂，並非稅捐稽徵法第1條之1所指之解釋性函令，於本件尚無適用該修正增訂條文之餘地（新修正查核準則第116條規定參照），然參諸上開修正增訂條文之內容，益徵行為時所得稅法第24條第1項及查核準則第99條第1款前段所規定之投資損失，應不限於所投資公司減資或清算之情形，如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列報投資損失。
㈤綜上所述，原判決既有違誤，自應由本院予以廢棄，惟因本
件事證不明，而且尚待查明上訴人投資玉來公司之損失，應否列報已實現之投資損失，故本件無法自行判決，而予以發回原審法院續審。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 邱 彰 德