最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第672號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 桃園縣平鎮地政事務所
276號代 表 人 范貴玉
送達代收人 柯雅美
參 加 人 戊○○
安泰商業銀行股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國97年6月12日臺北高等行政法院96年度訴字第2859號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人民國95年12月4日收件平資字第192850、192860、192870、192880號等4連件買賣、買賣、抵押權設定、地上權設定登記申請書，係參加人戊○○承買中華民國所有坐落桃園縣平鎮市○○段1-9、47-3、48、144地號等4筆土地，並將承買之該4筆土地，設定抵押權及地上權登記予參加人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），並於同年月5日辦竣上開土地移轉登記、同年月6日辦竣抵押權及地上權設定登記。上訴人不服，以其於95年11月2日即本於時效取得地上權之意思向被上訴人申辦系爭平鎮市○○段48、1-9、47-3地號土地（特定部分）（下稱系爭土地）之測繪複丈，並於95年11月30日土地複丈完畢，惟被上訴人竟於95年12月受理參加人戊○○及安泰銀行間就系爭土地地上權及抵押權設定登記，為此請求撤銷被上訴人所為參加人戊○○及安泰銀行間地上權及抵押權設定登記為由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於95年11月2日向被上訴人申請時效取得地上權位置勘測（被上訴人於95年11月30日土地複丈完畢），先於參加人戊○○與安泰銀行間設定地上權及抵押權登記之申請時間（95年12月4日）。以時效取得地上權之意思而為測繪複丈程序，為土地登記規則第108條第2項及第3項規定必經之程序，上訴人提出申請即係基於登記地上權之意思而為，被上訴人之測量課及登記課均有所知悉，本於同一機關業務上之整體性及一致性，於上訴人具備時效取得地上權要件後，即已取得地上權登記請求權，一經上訴人合法申請，被上訴人即應受理並予登記，以保護上訴人之期待權，且不應准許參加人安泰銀行就上開地上權設定登記，被上訴人之原處分關於地上權登記部分應予撤銷。㈡參加人戊○○與安泰銀行間設定之地上權登記，係在保護安泰銀行之抵押權，防止第三人於抵押土地取得用益物權或租賃關係，此種地上權設定應解為脫法行為，應否定其效力，被上訴人應撤銷參加人戊○○與安泰銀行間之抵押權及地上權登記。㈢眷村之土地，不屬於供行政主體自己使用者，亦非屬於行政機關供內部使用者，非屬於公物，充其量為公有土地，參照民事法律問題座談（82）廳民一字第13700號法律問題審查意見，國有土地除土地法第14條所定不得私有及供公用者外，得作為地上權取得時效之客體，因此，公有土地並非具有不融通性，亦非不適用民法上取得時效之規定云云。
三、被上訴人則以：㈠上訴人援引高雄高等行政法院91年訴字第417號裁判書之見解，係依據87年地籍測量實施規則第208條等規定辦理，即當時之作業方式係測量課移由登記課審查符合規定後，始得測繪地上權位置圖。惟按92年3月25日修正後地籍測量實施規則第208條規定為「依第205條第1項第4款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件」，已將「由地政事務所依土地登記相關法規審查之」的規定刪除，因此，目前的法定作業程序與高雄高等行政法院91年訴字第417號裁判時點的作業程序不同，目前占有人申請地上權位置勘測毋需先依「土地登記相關法規審查」，俟占有人取得地上權位置圖後，再檢具土地登記申請書及相關證明文件，另案申請時效取得地上權登記。次按，本院92年度判字第81號判決理由，已揭櫫申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。上訴人於95年12月12日前，實未進入地上權登記申請程序，因此，被上訴人依收件號數次序先後准予參加人戊○○及安泰銀行95年12月4日收件平資字第192870、192880號登記申請書申辦抵押權及地上權設定登記，核與土地登記規則第61條第1項規定相符。㈡縱認上訴人應視為已有地上權之期待權，但對於參加人戊○○與安泰銀行之抵押權及地上權登記申請，於登記完畢前，上訴人並未提出異議，該已登記之抵押權及地上權，依土地法第43條規定，具有絕對效力，復依土地登記規則第7條規定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。又參照內政部80年9月6日台（80）內地字第8003162號函准法務部80年8月26日法80律12992號函意旨：
受理登記（地政）機關對當事人合意設定地上權之書面契約尚無實質之審查權。被上訴人依參加人間合意訂定之書面契約辦理地上權登記，並無不當，至於參加人（即原處分相對人）是否有上訴人所稱之脫法行為，係屬私權爭執，上訴人宜循司法途徑解決等語，資為抗辯。
四、參加人主張：參加人簡元誠與安泰銀行間有借貸關係，故依契約為抵押權設定登記，且安泰銀行可隨時使用土地。參加人安泰銀行係依雙方契約為抵押權設定登記，並無違誤。又系爭土地原係軍用土地，為不融通物，不能成為地上權登記之標的，上訴人申請複丈雖係於參加人請求地上權登記及抵押權登記前，惟當時被上訴人尚未受理上訴人之地上權登記，故系爭土地之地上權登記及抵押權登記仍為合法等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依土地登記規則第108條第2項、第3項、第118條第1項規定及時效取得地上權登記審查要點第2點規定，申請就土地以時效取得為由申請地上權之設定登記者，應先行辦理申請範圍之複丈。又參現行地籍測量實施規則第208條規定「依第205條第1項第4款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」，而92年3月25日修正前原條文則為「依第205條第1項第4款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」，內政部91年10月29日台內字第0910069636號函檢送地籍測量實施規則第208條修正理由載明：「依地籍測量實施規則第204條第5款規定，因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權者，得申請複丈。鑒於實務上有申請人不明占有土地之地號，需先辦理複丈，方能繼續為時效取得登記程序之情形。另為免主張時效完成上開權利，毫無資格限制，申請人仍應檢附相關證明文件，惟地政機關於申請人申請複丈時，對於所檢附之相關證明文件不作實質審查，亦不再依土地登記相關法規審查之，相關之審查留待申辦登記時一併作業，．．．」。是地政機關對於申請時效取得地上權之設定登記，應採二階段程序，即先由占有人申請地上權位置勘測，俟占有人取得地上權位置圖後，再檢具土地登記申請書及相關證明文件，另案申請時效取得地上權登記，由地政機關依法審查而為准否登記之決定。㈡被上訴人95年12月4日收件平資字第192870號抵押權設定及192880號地上權設定登記申請書，係參加人戊○○將其向財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處買受之桃園縣平鎮市○○段1-9、47-3、48、144地號等4筆土地，設定抵押權及地上權登記予參加人安泰銀行，並於同年月6日辦竣抵押權及地上權設定登記。次查，上訴人係於95年11月2日向被上訴人申請時效取得地上權位置勘測，被上訴人於95年11月30日辦理土地複丈完畢，上訴人復於同年12月12日以建築使用為目的，申請系爭土地（特定部分）時效取得地上權登記，此有各該上開登記申請書分別附於原處分卷及訴願卷可憑。本件參加人間之抵押權、地上權設定登記，並無何等未符登記要件之處，被上訴人准予登記，並無違誤。至上訴人雖先於上開登記申請前申請辦理系爭土地之複丈，惟此僅為複丈程序，並無以阻卻參加人間合法之抵押權、地上權登記。至其所援引之高雄高等行政法院91年度訴字第417號裁判及最高法院83年台上字第1448號民事裁判等實務見解，於過去時效取得之地上權登記僅需提出一次之登記申請，無需區分複丈申請及登記申請二階段之程序時，固在申請人提出申請時即應受保護，乃現行法制已有變更，自無以再為相同之認定。另上訴人主張參加人間之抵押權、地上權訂立契約係屬脫法行為而無效云云，查地政機關對於土地登記事件，僅能按土地登記規則就登記必備文件是否齊備及是否真實予以審理，尚不能就實質法律關係之有無加以審查等由，駁回上訴人原審之訴。
六、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人既於95年11月2日，向桃園縣平鎮市地政事務所時效取得上開地號之地上權登記之申請，則上訴人請求被上訴人登記地上權之權利，應自該時起受到保護。即以地政機關受理土地複丈時視為受理，占有人時效取得之法律地位才不至於受到損害，且符合時效取得制度之精神。原處分未及注意上訴人對原申請程序之信賴，依法應優先保障上訴人權益，卻捨此不為，即非適法。原審判決未遑詳究並予撤銷，致原處分之違失依舊，於法殊有違誤，顯有不適用行政程序法第8條、第9條規定之違法。㈡按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，為民法第832條所明定。另觀臺灣桃園地方法院96年5月2日之筆錄記載可知參加人戊○○與參加人安泰銀行間之法律關係，與民法第832條規定不符，參加人間系爭地上權之設定，應屬無效，被上訴人誤為准許彼等地上權設定登記，顯有違誤，原審判決未察，亦屬違法。㈢上訴人係本於時效取得地上權之意思而為測繪複丈之申請，與僅單獨向登記機關申請測繪而為複丈不同，不應混為一談，本院92年度判字第81號裁判理由與本案不同，自無於本案適用之餘地。又上訴人業已核發時效取得地上權他項權利位置圖，且已領取後，原審判決卻指摘上訴人僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序，顯有未依法適用土地登記規則第103條第2項規定之違誤云云。
七、本院按：㈠被上訴人之代表人原為何明光，於上訴審程序中變更為范貴玉，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。㈡「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」土地登記規則第108條定有明文，又時效取得地上權登記審查要點第2點規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權設定登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」足見申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。上訴人主張地政機關受理土地複丈時視為受理地上權登記之申請云云，不足採信。㈢經查，上訴人於95年11月2日向被上訴人申辦系爭土地之測繪複丈，並於95年11月30日土地複丈完畢，且於同年12月12日申請系爭土地（特定部分）時效取得地上權登記，然參加人戊○○於上訴人申請系爭土地時效取得地上權登記前之95年12月4日即向被上訴人申請將系爭桃園縣平鎮市○○段1-9、47-3、48、144地號等4筆土地，設定抵押權及地上權登記予參加人安泰銀行，並於同年月6日辦竣抵押權及地上權設定登記，此為原審確定之事實，依前揭說明，被上訴人准許參加人戊○○及安泰銀行間地上權及抵押權設定登記即無不合，上訴人請求撤銷要屬無據，原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 伍 榮 陞