最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第695號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
廖文慈 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺北高等行政法院97年度訴字第2114號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣本件上訴人前任職中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局），於民國80年12月9日至87年4月14日止為該局約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，並領有台代字第4977號專利代理人證書。上訴人於97年1月15日備具專利代理人資歷證明文件申請書，填列其以代理人身分具名代理之第00000000、00000000、00000000及00000000號等專利案件，並檢附其實際擔任專利實體審查工作2年以上之服務證明影本，向被上訴人申請核發符合專利師法第35條第1項第3款之資歷證明文件，俾得申請專利師法考試全部科目免試。案經被上訴人審查，以上開申請書所列專利案件係於95、96年增列上訴人為代理人，上訴人於94年1月11日以前未具名代理專利案件，故無法證明上訴人於97年1月11日專利師法施行前從事專利師法第9條所定之業務3年以上，核與專利師法第35條第1項第3款之規定不符，乃以97年2月26日（97）智專一㈠15169字第09720105830號函（下稱原處分）為不予受理之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：其前任職中央標準局擔任約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有台代字第4977號專利代理人證書，並從事專利申請事項、及專利面詢、行政訴訟，符合從事專利師法第9條所定業務3年以上之規定，被上訴人以上訴人未具名代理申請案件3年以上，並認專利面詢、訴願及行政訴訟非屬專利師法第9條之業務，而否准上訴人以97年1月15日專利代理人資歷證明文件申請書所提申請，認事用法均有違誤；且訴願機關未准予言詞辯論，即為不利上訴人之決定，亦已違反訴願法之規定等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應為准予核發上訴人符合專利師法第35條第1項第3款資歷證明文件之處分。
三、被上訴人則以：上訴人於本件申請書所載「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000及00000000號」，其案件中所檢附之委任狀之日期皆係95年5月，始以複委任之方式由上訴人代理，不符專利師法第35條第1項第3款所規定之從事同法第9條所定業務須具名代理並達3年以上者之規定，且專利面詢、行政訴訟非屬專利師法第9條所定業務，故上訴人之申請，於法不合，被上訴人為不受理之處分，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，即與其他專門職業人員相同，重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，故此種執行職務內涵，當然有其「具名」之特徵，即具名除表彰專門職業人員專業資格之確認，亦為其業務責任之承擔，故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性。又上訴人雖主張專利師法施行前之專利代理人規則，並未要求具名代理云云，惟按「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。」「代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」專利法第11條第1、3項定有明文，且按「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」專利法施行細則第8條第1項亦有明文。是專利代理人如未向專利專責機關具名代理，而僅隱名提供意見或代撰書狀等，則就專利專責機關而言，無從得知係申請人本人以外之第三人所為，而專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，既規定申請免試者須提出被上訴人核發之資歷證明文件，如代理人從未具名代理，被上訴人即無據以判斷核發之基礎，故上訴人主張具名代理係屬法律規定以外之限制，尚不足採。又受僱型態從事業務之代理人，固亦屬提供專業知識從事專利業務，然其工作型態、義務及所負責任，並不同於專門職業人員，故立法者認無從將其資歷與專利師同視而准予免試，亦屬立法裁量，然此並非否定此類專利代理人具備之專利專業知識，此觀諸專利師法第36條規定，於專利師法施行前領有專利代理人證書者，於該法施行後仍得繼續從事該法第9條業務之規定自明，故被上訴人主張專利師法第35條第1項所謂「從事同法第9條所定業務」，限於須有「具名代理」之情形，而非以於專利業界辦理專利業務來認定，洵屬對於免試要件合目的性之解釋，上訴人主張應不限於具名代理之主張，應難憑採。㈡再依經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點可知，專利面詢程序應為有關專利申請事項或舉發事項之行政調查或資訊取得程序，專利專責機關藉此程序釐清實體審查所須相關之爭點或專利技術內容等事項，故所涉範圍可能兼有事實面及法令面，因此未必均須具備專利專業知識者，始得從事。且依95年11月24日經濟部經授智字第09520030990號令修正發布之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點規定，已不限於專利代理人始得列席或發言，上訴人雖主張89年10月31日修正發布之前開要點，得代理出席面詢之人，以專利代理人為限，然該要點並不排除其他經專利專責機關許可，且與本案有關之相關人員列席參與，故此處專利代理人參與面詢，應係為求程序之順暢進行，但並無排除其他有助案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務，故與專利師法第9條第1款至第3款列舉業務，均涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，所須專業知識及經驗程度更為全面，有所差別，故尚難認從事個別面詢業務，即具有專利師法第9條第1款專利之申請事項資歷。是以上訴人主張面詢應屬專利師法第9條之業務，洵非可採。㈢又「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中已明示排除，此有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務，此乃當然之解釋。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可，從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之業務。㈣至於上訴人主張應以專利師法施行前專利代理人管理規則，來認定專利師法第35條之業務部分，經查，依專利法第11條之規定，專利代理人管理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，然專利代理人非屬專門職業，故該管理規則與專利師法或其相關之免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬立法政策之考量。專利師法如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1項各款，除身分條件外，均加入須從事第9條所定業務特定年限之資歷要件，故現行免試要件之立法方式，仍係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設過渡條款，免因過度保護而牴觸平等原則，上訴人認應以專利師法制定前之法制就業務範圍為之解釋，即無法與免試目的建立合理之關聯性，將使免試範圍過於浮濫，應非可採。㈤又按訴願法第63條第1、2項規定，可知訴願機關本以書面審理為原則，僅於其認必要時始通知陳述意見，是以訴願機關是否認係必要，為其裁量權限，本件所涉專利師法，為被上訴人主管法規，故被上訴人就立法經過，應較上訴人所知為多，訴願機關參酌上訴人訴願理由後，認有必要瞭解立法經過，而通知被上訴人陳述意見，於法並無不合，故上訴人指摘本件訴願未准言詞辯論有程序瑕疵云云，亦難憑採等語，因將原決定及原處分均予維持，並駁回上訴人關於命被上訴人准予核發前揭資歷證明文件之訴。
五、本院按：
㈠、相關法令依據：⒈專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6條第1項第
3款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：……3、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9條所定業務3年以上。」。
⒉專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第9條規定：
「證明第6條第1項第3款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務3年以上之證明文件。」。
⒊專利師法第9條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利
之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」。
⒋專利師法第35條第1項第3款規定：「本法施行前，具有下列
資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：……3、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務3年以上。」。
⒌89年10月31日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點
規定：「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：(一)本局與專利審查有關人員。(二)申請人或其專利代理人。(三)異議人、被異議人或其專利代理人。(四)舉發人、被舉發人或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。本局承審之審查人員，因故不克參加面詢時，得由本局其他與專利審查有關人員代為面詢。」。
⒍95年11月24日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點
規定：「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之本局人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專利代理人。（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。本局承審之審查人員，因故不克參加面詢時，得由本局其他與專利審查有關人員代為面詢。以視訊方式為之者，亦同。」。
㈡、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：⒈專利師法於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號令
制定公布，並自公布後6個月施行，其第3條第1項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。惟立法者同時為保障專利師法制定前，已從事同類業務者之權益，故於同法第35條訂有免試之過渡條款，則得享有免試之權利者，自應符合該條所訂立之資格條件，是按專利師法第35條第1項所列各款，依其法條結構之文義以觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9條所定業務特定年限以上」之資歷要件後始得申請，此些條件資格乃係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。是上訴人欲以該條申請免試，自應領有專利代理人證書，並以其自己名義從事該條業務達特定年資後，始得免試。經查上訴人係於97年1月15日檢具專利代理人資歷證明文件申請書，向被上訴人申請核發其實際擔任專利實體審查工作2年以上，且從事專利師法第9條所定業務3年以上之資歷證明文件。上訴人曾於80年12月9日至87年4月14日經專利專責機關聘為約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，復領有專利代理人證書等情，為原審所確定事實，惟上訴人申請書所載「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000及00000000號」，經查該等案件中皆係於95年5月間，申請增列上訴人為複代理人等情，為上訴人所不爭執，則被上訴人認上訴人於專利師法97年1月11日施行前，未從事同法第9條所定業務3年以上，而不符同法第35條第1項第3款之免試資格，尚非無據，原判決遞予維持，自無違誤。上訴人猶指各專利案（除00000000以外）之申請日為91年間，且其受雇之臺灣國際專利法律事務所業出具服務證明書，證明其自始即為承辦人，故執行專利代理人職務已逾3年云云，執此指摘。惟查，上訴人既非自91年開始即以代理人之身分，自己承擔代理之法律責任，辦理前述各該案件，縱其自始承僱用事務所之指揮，辦理前述專利案件，亦僅係內部關係而已，仍不符專利師法第9條第1至3款規定，須以自己名義承擔責任之意旨，所陳自非可採。
⒉訴願中，上訴人雖另提出服務證明書、00000000NO1（91年4
月30日舉發案面詢）及00000000（91年12月23日再審查案面詢）專利案面詢記錄表；93年9月8日辯論終結之臺北高等行政法院92年度訴字第3355號判決、94年1月20日辯論終結之同法院92年度訴字第4397號判決（訴願卷第20頁以下），主張其執行專利代理人業務已逾3年等語。惟按專利案之面詢目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，故實務作業上，不論出席或列席，均只有與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數由專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，因此並無必須具備專利代理人之資格限制。此依行為時（面詢時）經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點第2項「（申請人、異議人、舉發人及其等之專利代理人以外）其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。」規定亦可知，面詢業務並不以各該案件之專利代理人為限，與專利師法第9條第1至3款所列舉之業務，涉及專門知識經驗不同，尚難認具有專利師法第35條第1項第3款專利之申請事項資歷，業經原判決論述綦詳，經核並無違誤。至於法律於某事項訂定列舉規定及概括規定併存時，本在防範列舉規定有所不足而預為補充，非該概括規定一定要予以適用，上訴意旨主張，面詢若非專利師法第9條第4款所定之業務範圍，將使專利師法第9條第4款之規定形同具文云云，即無足取。
⒊又參立法院公報第95卷第22期之院會紀錄（見原審卷第124
頁至125頁及第131頁），可知立法院於審查程序中已明示排除「專利之訴願、行政訴訟事項」屬專利師之業務範圍，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務。又行為時（上訴人擔任訴訟代理人時）行政訴訟法第49條第1項第2款規定，行政訴訟應以律師為訴訟代理人，非律師具有該訴訟事件之專業知識者，亦得為訴訟代理人，但行政法院認為不適當者，得以裁定禁止之（同條第2項）。故專利代理人是否具備適當之專業知識而適任訴訟代理人，乃行政法院之職權，在特定要件下，專利師或專利代理人雖可能得為專利事件行政訴訟代理人，但不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之問題，從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之業務，原判決雖引現行行政訴訟法第49條而為論斷，但其結果仍無不同。此與智慧財產月刊95年6月份所載「專利師法草案簡介」一文介紹，專利師是否得為訴願或行政訴訟之代理人，屬行政訴訟法或訴願法之範圍，故予刪除等語，並無矛盾，上訴人猶主張參與行政訴訟應屬專利師法第9條之業務，洵非足取。至於上訴意旨又稱，上訴人於原審屢主張「訴願」亦應解釋為專利師法第9條第4款之概括條款所定業務，然原審判決就上訴人該等重要之攻擊防禦方法，未於判決理由項下說明其取捨意見，逕為不利上訴人之認定，亦有判決不備理由之違法云云。查上訴人僅提出參與行政訴訟之文書，並未提出其以專利代理人之身分參與訴願之相關證明文件，原審未論究訴願是否應解釋為專利師法第9條第4款之概括條款所定業務，於法並無違誤，上訴人執以指摘，並無可採。
㈢、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。上訴人訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，其指摘原判決為違法，均無足取。是以，上訴意旨，求予廢棄原判決，難認有理，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 忠 仁法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官 阮 思 瑩