最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第738號上 訴 人 臺中市政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間公寓大廈管理條例事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺中高等行政法院97年度訴字第44號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為臺中市○○○○路○○○號13樓之1莫內花園社區之區分所有權人，於民國（下同）95年間向上訴人檢舉該大廈559號14樓A住戶於露台設置假山水池等，上訴人簽詢臺中市中興地政事務所有關該露台之權屬，該所復以系爭露台於88年間辦理建物第1次測量時，未登記於14樓A住戶之專有部分，亦未登記於該棟建物之共用部分，上訴人遂以95年10月5日府都管字第09501994231號函復被上訴人，系爭露台若非該社區規約中載明專用部分或約定專用部分，應依公寓大廈管理條例第9條規定使用之。嗣被上訴人於96年3月2日再度陳情系爭露台使用權屬疑義，上訴人除重申臺中市中興地政事務所前次簽詢結果外，另以建築執照核准圖說標示，有關14層A連接之露台標示為專有部分，且須由14樓A住戶門口方可進入，另依公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，14樓A住戶於專有部分露台興建假山水池，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函示，並未妨害該建物使用執照露台用途及正常使用，故無違反公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，而以96年3月8日府都管字第0960050564號函（下稱系爭函）復被上訴人。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以系爭函非屬行政處分，訴願決定不受理，被上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為臺中市○○○○路○○○號莫內花園社區13樓A住戶，同社區14樓A住戶位於被上訴人住戶直接上層，但14樓A退縮建築，前方並無建物，為屋頂平台，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，公寓大廈在樓頂平台設置廣告物或其他類似行為，應經頂層區分所有權人之同意，14樓A住戶在其建物前方之屋頂平台有無使用權及得否設置假山水池，被上訴人自為利害關係人，系爭函認定14樓A住戶前方社區屋頂平台為該住戶專有部分，顯影響被上訴人權益及社區共用公設部分之歸屬及管理，有失職及違法之處。㈡14樓A住戶前方屋頂平台雖依建物平面圖規劃為露台，但經查閱土地登記事項，不得為保存登記，自非專有部分；且起造人巨鎮建設股份有限公司（下稱巨鎮公司）與被上訴人之售屋契約，並未約定此部分同意由該住戶使用，與其他住戶亦未約定；況此部分仍屬屋頂構造，亦不得約定為專用。又縱起造人申請建照時所附圖說將此部分列為專有部分，該記載亦有違公寓大廈管理條例對專有部分及共用部分之規定。上訴人依建築執照核准圖說標示，認此部分為14樓A住戶專有，顯有未洽。㈢被上訴人前於95年7月24日報請上訴人處理後，上訴人95年10月5日府都管字第09501994231號函稱14樓A住戶前方露台未經登記為專有，如於社區規約未載明專用或約定專用，管委會應追蹤督導該住戶改善。嗣卻以系爭函認該露台為14樓A住戶專有，並認該住戶之假山水池為活動式擺設，該住戶並無違規，而拒絕受理被上訴人之請求，系爭函自為行政處分；訴願決定以該函非行政處分為由而為不受理決定，自有謬誤。又依公寓大廈管理條例第59條規定，被上訴人為利害關係人及區分所有權人，對於14樓A住戶在屋頂平台設置假山水池，影響被上訴人權益及社區管理，被上訴人自得列舉事證，請求上訴人處理，法律規定賦予被上訴人及社區私有權益之保護，而有該請求權，上訴人以系爭函拒絕處理，自為行政處分等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（即系爭函）。
三、上訴人則以：㈠查上訴人調閱相關建築執照核准圖說標示（使用執照：88-0159），有關14層A連接之露台標示為專有部分，且該社區88年4月26日召開第1次區分所有權人會議紀錄－（第1案）研訂規約案決議，此專有部分亦依起造人所定之規約草案內容決議照章通過，並未有列入變動之決議；倘被上訴人針對上開決議有爭議，依內政部92年3月13日營署管字第0920010484號函，亦屬私權爭執，宜循民事訴訟途徑為之。㈡又經現勘14樓A住戶於專有部分露台興建假山水池，屬造景擺設，且周圍僅擺設桌椅、曬衣架等民生物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，依內政部營建署85年12月18日85營字第00050781號函，非屬違建；且未妨害該建物使用執照露台用途及正常使用，自無違反公寓大廈管理條例第5條、第15條規定。㈢依內政部營建署93年3月2日營署建管字第0932903275號函，系爭露台並非不可約定專用使用，且系爭函係對被上訴人檢舉事項所為之答復，僅係事實之敘述或理由之說明，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審撤銷訴願決定及原處分，責由上訴人另為妥適之處分，係以：㈠上訴人於95年9月8日就系爭露台權屬，簽會臺中市中興地政事務所，該所簽註意見：「一、按建物所有權第1次登記法令補充規定內政部85年6月4日台內地字第8575210號函增訂第11點之3規定『建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記。』前項規定於90年2月16日台內中地字第9080272號函修正為『建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記。但使用執照竣工平面圖已將附屬建物計入樓地板面積者，不在此限。』二、本案經查該棟建物於88年間辦理建物第1次測量第14層A部分連接之露台，未登記於該戶專有部分，亦未登記於該棟建物之共用部分，茲檢○○○區○○段1003、1008建號之建物測量成果圖供參。」，則該臺中市○○○○路○○○號14樓之1（即14層A）連接之露台非該住戶之專有部分甚明。㈡所謂「露台、陽台」：「直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台。」（見85年11月27日修正之建築技術規則建築設計施工編第1條第17款），而該臺中市○○○○路○○○號14樓之1（即14層A）連接之露台上確興建有假山水池並有震動聲響，亦經上訴人及臺中市警察局第四分局員警前往查處，並有現場照片1張附卷可參，該假山水池之興建已黏固該露台，上訴人於勘查後亦促請莫內花園大廈管理委員會函請該住戶呂迺菁小姐恢復原狀與改善，以「頂樓歸屬社區之公共區域，貴戶於露台興建假山水池造景，管理委員會依據公寓大廈管理條例第15條、第16條及住戶規約之規定，提請貴戶恢復原狀與改善，期請貴戶1週內辦理見復，若未能如期處理，管理委員會依行文相關機關單位回覆」【見訴願卷第24頁之莫內花園大廈管理委員會96年1月22日（96）莫內花園函（林）字第001號函及原審卷第98頁之莫內花園大廈管理委員會95年12月14日（95）莫內花園函（林）字第001號函】，是該露台部分既非該住戶之專有部分，而依行為時公寓大廈管理條例第44條第1項之規定（84年6月28日公布施行），公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共同部分標示詳細圖說及住戶規約草約，仍須依該條例第3條之規定為之，縱使起造人巨鎮公司有檢附專有部分之詳細圖說，將此部分列為專有部分，然所附之住戶規約草約並未將系爭露台約定為專用部分，而對專有部分之定義，為「指本大樓之一部分，在構造上可獨立使用，且為區分所有之標的者」，系爭露台列為專有部分，核與專有部分規定不合，而該社區第1次區分所有權人會議通過之住戶規約對於專有及約定部分與公寓大廈管理條例第3條第3款及第5款之規定又相同，亦無對14樓A住戶建物前方部分（露台）約定為專用（見原審卷第90-97頁莫內花園大廈住戶規約），上訴人雖為建築管理機關，對於建造及使用執照之核發，僅為建築行政管理上之措施，不得違反法律規定而創造使用權及所有權，上訴人亦不得以上開使用執照標示為專有部分，已違反公寓大廈管理條例之上開規定，將無所有權之標的且為屋頂露台構造列為專有，推斷該部分為14樓A住戶專有，且該住戶無須繳納房屋稅及管理費，將他住戶之屋頂部分作為露台，而視為已有不依正常之使用方式使用興建假山水池，顯已違反公寓大廈管理條例第5條、第7條及第15條之規定。況公寓大廈屋頂屬公寓大廈管理條例第7條第3款規定之屋頂結構，不得約定為專用，屋頂平台雖因設計上僅某住戶得出入，其他住戶須經該住戶方得進出此部分屋頂平台，對於區分所有權人關於屋頂平台之共有權及其為公共設施之性質並不影響。上訴人對於被上訴人之檢舉促請處理，上訴人以系爭函否准被上訴人之請求，當為行政處分。上訴人所辯本案假山水池設備屬造景擺設，且周圍僅擺設桌椅、曬衣架等民生物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，非屬違建，且本案並未妨害該建物使用執照露台用途及正常使用，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函，無違反公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，本案露台並非不可專用使用，上訴人僅依權責單位意見及建築法令、公寓大廈管理條例等相關規定之事實敘述說明云云，自不足採等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，本院44年判字第18號及62年裁字第41號復著有判例。㈡公寓大廈管理條例第5條：「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」及第15條：「（第1項）住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。（第2項）住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。」之規定，並未賦予檢舉人有請求主管機關為特定作為之權利，主管機關依檢舉事項進行調查後所為之答覆，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（保護規範理論），司法院釋字第469號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」；而公寓大廈管理條例第5條及第15條規定，縱有加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質（公寓大廈管理條例第1條規定參照）等法益之目的，惟該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反公寓大廈管理條例第5條及第15條規定，而向主管機關檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第469號解釋意旨（保護規範理論），亦難認該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。㈢經查，被上訴人於96年3月2日再度陳情系爭露台使用權屬疑義，上訴人除重申臺中市中興地政事務所前次簽詢結果外，另以建築執照核准圖說標示，有關14層A連接之露台標示為專有部分，且須由14樓A住戶門口方可進入，另依公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，14樓A住戶於專有部分露台興建假山水池，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函示，並未妨害該建物使用執照露台用途及正常使用，故無違反公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，而以系爭96年3月8日府都管字第0960050564號函復被上訴人。核系爭函之性質，乃上訴人依被上訴人陳情事項進行調查後，所為通知被上訴人調查之結果，系爭函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。從而，被上訴人對系爭函循序提起撤銷訴訟，行政法院自得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。㈣原審未依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回被上訴人在原審之訴，卻以判決撤銷訴願決定及原處分，於法容有未洽。上訴人於原審執以指摘，為有理由，且本件法院應依職權調查之程序事實明確，已可依該事實為裁判，爰將原判決廢棄，並自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 張 瓊 文法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 吳 玫 瑩